Contractul de achiziție publică – Reguli generale de negociere și încheiere (Partea I)

INTRODUCERE

Sistemul achiziţiilor publice cuprinde autoritatea de reglementare, autorităţile contractante, operatorii economici şi supraveghetorii sistemului. Sistemul achiziţiilor publice concentrează regulile şi acţiunile referitoare la cheltuirea banilor publici. Cererea lansată de organismele de interes public se întâlneşte cu oferta propusă de un operator economic.

În general termenul de achiziţii publice este folosit pentru a descrie obţinerea de lucrări, produse şi servicii de către autorităţi publice naţionale, regionale sau locale.

O definiţie generică a achiziţiei publice este dobândirea, definitivă sau temporară, de către o persoană juridică definită ca autoritate contractantă, a unor produse, lucrări sau servicii, prin atribuirea unui contract de achiziţie publică.

Sectorul public şi alte entităţi definite ca „autorităţi contractante” trebuie să obţină produse, servicii şi lucrări pentru o varietate largă de activităţi pe care le desfăsoară. Majoritatea contractelor pe care le atribuie trebuie făcute publice atat pe plan naţional cat şi pe plan european, cu respectarea deplină a tuturor principiilor achiziţiilor publice.

Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile.

Regulile pe baza cărora se atribuie contractele de achiziţii publice sunt menite să asigure libertatea de miscare a bunurilor şi serviciilor în Uniunea Europeană şi să garanteze că procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică respectă reglementările privind libera concurenţă.

Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale.

În anul 2004 Comisia Europeană a adoptat două noi directive privind achiziţiile publice , respectiv Directiva 2004/17/EC si Directiva 2004/18/EC. În acest sens, Uniunea Europeană a elaborat o serie de reguli care acum se aplică şi Romaniei, în virtutea obligaţiilor asumate prin programul de aderare la UE.

Actuala legislaţie din România în domeniul achiziţiilor publice, având ca principal act normativ Ordonanța de urgență nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, a intrat în vigoare în luna iunie 2006 şi a avut ca obiectiv principal transpunerea noilor Directive UE în materie, asigurându-se astfel armonizarea deplină cu acquis-ul comunitar.

În ceea ce privește legislația europeană, achiziţionarea de bunuri şi servicii şi atribuirea de contracte de lucrări de către o autoritate publică, fie că este vorba de o administraţie naţională, o administraţie locală sau organisme subordonate, constituie contracte publice. Deschiderea acestor pieţe, care reprezintă o parte importantă a PIB-ului UE, a dus la întărirea concurenţei între întreprinderile din Uniunea Europeană, reducând preţurile şi garantând o mai bună calitate a serviciilor destinate cetățenilor. De-a lungul anilor, UE a introdus dispoziţii legislative care modernizează şi facilitează procesul de atribuire a contractelor. UE a îmbunătăţit transparenţa, echitatea şi interoperabilitatea în acest domeniu, prin intermediul unor instrumente cum ar fi baza de date TED (Tenders Electronic Daily), sistemul unic de clasificare (materializat prin Vocabularul comun privind achiziţiile publice) și sistemul de informare privind achiziţiile publice (SIMAP). De asemenea, UE a semnat Acordul multilateral privind achiziţiile publice (AGP) şi a negociat în cadrul Organizaţiei Mondiale a Comerţului (OMC) o procedură internaţională de atribuire a contractelor.[1]

 

   I. CONTRACTUL DE ACHIZIȚIE PUBLICĂ

În România, teoria contractelor administrative a fost îmbrăţişată de doctrină încă din perioada interbelică. După profesorul E. D. Tarangul, contractele încheiate de administraţie cu particularii în scopul de a colabora împreună în vederea realizării unui serviciu public sau a unui interes general sunt contracte administrative (sau de drept public).[2] Ca exemplu de astfel de contract, autorul citat aminteşte, alături de concesiuni, şi împrumuturile.

 

I.1. DEFINȚII DIN DOCTRINĂ

Contractul de achizitii publice este acel contract administrativ prin care o persoana fizica sau juridica furnizeaza produse, executa lucrari sau presteaza servicii unei autoritati publice.

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii a fost modificată[3], ocazie cu care s-a adoptat o nouă definiţie a contractului de achiziţie publică. Astfel, potrivit art. 3 alin. 1 lit. f din O.U.G nr. 34/2006, contractul de achiziţie publică este „contractul comercial care include şi categoria contractului sectorial, cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”. Se poate observa cu uşurinţă că singurul element de noutate faţă de definiţia anterioară modificării este calificarea expresă a contractului de achiziţie publica drept un contract comercial.

Potrivit normelor comunitare contractele de achiziţie publică sunt definite „contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una sau mai multe autorităţi contractante şi care au ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”.[4]

Prin obiectul său, contractul de achiziţie publică nu se deosebeşte de contractul de vânzare cumpărare de drept comun, încheiat între persoane private. Este vorba, în esenţă, de procurarea, de către administraţie, prin cumpărare, a unor bunuri, servicii sau lucrări, în schimbul unui preţ.

Doctrina franceză defineşte contractul de achiziţie publică ca fiind “o categorie particulară de contract, încheiat de administraţie pentru nevoile serviciului public”[5], “contractul prin care administraţia, plătind un preţ, îşi procură de la particulari bunuri şi servicii”[6], iar Codul achiziţiilor publice francez statorniceşte în art.1 că “achiziţiile publice sunt contracte încheiate, în condiţiile prezentului cod, de colectivităţile publice în vederea realizării de lucrări, furnituri şi servicii”.[7]

 

I.2. NATURA JURIDICĂ

In sistemul romanesc de drept, in temeiul vechilor reglementari,[8] s-a considerat că suntem în prezenţa unui contract administrativ, din următoarele motive :

– reprezintă un acord de voinţă între o autoritate publică şi un alt subiect de drept, public sau privat;

– are un caracter oneros, presupunând efectuarea de lucrări, furnizarea de servicii sau produse;

– unele dintre clauzele contractuale au caracter exorbitant, de drept public, sunt stabilite prin ordonanţă de urgenţă şi nu pot fi negociate cu persoana cocontractantă; ele dau autorităţii contractante dreptul de reziliere unilaterală a contractului, în considerarea interesului public.[9]

– alte clauze contractuale, stabilite de autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini şi prin anunţurile referitoare la achiziţia publică, au acelaşi caracter exorbitant faţă de dreptul comun.[10]

– contractul se încheie în urma utilizării unor proceduri speciale, cum ar fi licitaţia publică, expres prevăzute de Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001;

– competenţa de a judeca litigiile născute pe baza lui aparţine instanţelor judecătoreşti de contencios administrativ

 

I.3. PRINCIPII ȘI TRĂSĂTURI ALE CONTRACTULUI DE ACHIZIȚIE PUBLICĂ

Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achizitie publica sunt:

a) libera concurenta, respectiv asigurarea conditiilor pentru ca orice furnizor de produse, executant de lucrari sau prestator de servicii, indiferent de nationalitate, sa aiba dreptul de a deveni, in conditiile legii, contractant;

b) eficienta utilizarii fondurilor publice, respectiv folosirea sistemului concurential si a criteriilor economice pentru atribuirea contractului de achizitie publica;

c) transparenta, respectiv punerea la dispozitie tuturor celor interesati a informatiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica;

d) tratamentul egal, respectiv aplicarea in mod nediscriminatoriu a criteriilor de selectie si a criteriilor pentru atribuirea contractului de achizitie publica, astfel incat orice furnizor de produse, executant de lucrari sau prestator de servicii sa aiba sanse egale de a i se atribui contractul respectiv;

e) confidentialitatea, respectiv garantarea protejarii secretului comercial si a proprietatii intelectuale a ofertantului.

Trasaturile contractului de achizitie publica sunt urmatoarele:

–        este un contract sinalagmatic

–        este un contract cu titlu oneros

Astfel, autoritatea publica urmareste achizitionarea unui produs, a unei lucrari sau a unui serviciu, iar particularul urmareste incasarea contravalorii produselor furnizate, a lucrarilor executate sau a serviciilor prestate.

–        este un contract solemn

–        este un contract comutativ

Dupa cum rezulta din definitie, contractul de achizitii publice poate imbraca patru forme:

 

1. Contract de furnizare de produse – este acel contract de achizitie publica care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, asa cum sunt acestea cuprinse in clasificarile statistice oficiale, pe baza cumpararii, inclusiv in rate, a inchirierii sau a leasingului cu sau fara optiune de cumparare;

Contractul de furnizare de produse este corespondentul contractului de vanzare-cumparare din dreptul civil sau comercial, insa este supus cu preponderenta regulilor de drept public si numai in completarea acestor reguli se aplica dispozitiile dreptului privat.

 

2. Contract de prestări servicii reprezinta acel contract de achizitie publica care are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii, asa cum sunt acestea cuprinse in clasificarile statistice oficiale, de catre un particular in favoarea unei autoritati publice.

Contractul de prestare a serviciului public are ca obiect exploatarea unui serviciu public relevant pentru interesul public, deosebindu-se astfel de contractul de concesiune a serviciilor publice, reglementat de Legea nr. 219/1998[11] care are ca obiect exploatarea oricarui alt serviciu public incredintat de catre administratia publica unui particular.[12] Astfel, de exemplu, potrivit art. 6 alin. 3 din O.U.G. nr 60/2001, prestarea de servicii de transport efectuat cu autobuze sau autocare nu este considerata activitate relevanta in cazul in care  si alte persoane juridice au  dreptul sa presteze acelasi tip de servicii in aceeasi zona geografica si in aceleasi conditii.

 

3. Contract de executare de lucrări – contract de achizitie publica care are ca obiect executia sau, dupa caz, atat proiectarea, cat si executia, uneia sau mai multor lucrari de constructii, asa cum sunt acestea cuprinse in clasificarile statistice oficiale, ori executia prin orice mijloace a oricarei combinatii a acestor lucrari de constructii, care corespunde cerintelor autoritatii contractante si care conduce la un rezultat menit sa indeplineasca, prin el  insusi, o functie tehnico-economica.[13]

Contractul de executare de lucrari publice este corespondentul contractului de antrepriza din dreptul privat. Obiectul acestui contract se limiteaza la executarea unei lucrari publice.

Prin notiunea de “lucrari publice” se intelege orice lucrare imobiliara de utilitate publica realizata de administratia publica direct sau prin imputernicitii sai.

In cazul in care contractantul particular dobandeste si dreptul de a exploata  lucrarea publica afectata unui serviciu public, contractul incheiat este un contract de concesiune a serviciului public, nu de achizitie publica.[14]

 

4. Contract pentru concesiunea de lucrări – contract de achizitie publica de acelasi tip cu contractul de lucrari, cu deosebirea ca in contrapartida lucrarilor executate, contractantul, in calitate de concesionar, primeste dreptul de a exploata/administra rezultatul lucrarilor, in totalitate sau in parte, drept la care se poate adauga, dupa caz, plata unei sume.

 

Pentru a accesa a doua parte a acestei lucrări, click aici.

 

Pentru a accesa a treia parte a acestei lucrări, click aici.

 

[1] www.europa.eu/legislation_summaries

[2] Erast Diti Tarangul, Tratat de drept administrativ român, Tipografia “Glasul Bucovinei”, Cernăuţi, 1944, p.478.

[3] Legea nr. 278/2010 privind aprobarea Ordonantei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea si completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în M.Of. nr. 898/2010.

[4] Art. 1 alin. 1 din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri și de servicii.

[5] A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, Dictionnaire de droit administratif, 2e edition, Editions

Dalloz, Armand Collin, Paris, 1999, p.177.

[6] J. Rivero, J. Waline, Droit administratif, 18e edition, Dalloz, Paris, 2000, p.115.

[7] Code de Marchés Publics, Editions Litec, Paris, 1999, p.10.

[8] Ordonanţa Guvernului nr.12/1993 şi Ordonanţa Guvernului nr.118/1999

[9] Astfel, prin art. 73 alin. 1 ordonanţa de urgenţă impune autorităţii contractante obligaţia de a a denunţa

unilateral contractul de achiziţie publică, în cel mult 30 de zile de la apariţia unor circumstanţe care nu au putut fi

prevăzute la data încheierii contractului de achiziţie publică şi care conduc la modificarea clauzelor contractuale

în aşa măsură încât îndeplinirea contractului respectiv ar fi contrară interesului public.

[10] Sunt astfel de clauze cele incluse în contractele de lucrări, şi care se referă la prescripţii de proiectare şi de

calcul, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de

construcţie, precum şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le

descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări, în legătură cu lucrarea finală (art.36).

[11] Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, publicata in Monitorul Oficial, Partea I, nr. 459/30.11.1998

[12] Anton Trailescu, Drept administrativ, Tratat elementar, Editura All Beck, Bucuresti, 2002, p. 231

[13] A se vedea art. 3 lit. f) din Legea nr. 212 pentru aprobarea Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 60/2001 privind achizitiile publice, publicata in M.Of. Partea I,  nr. 331 din 17 mai 2002

[14] J. Rivero, J. Waline,  Droit administratif, 17e edition, Dalloy, Paris, 1998,  p. 116

Related articles
0 Comments

No Comments Yet!

You can be first to comment this post!