NEGOCIEREA CONTRACTULUI DE ACHIZIȚIE PUBLICĂ

Una din principalele trăsături ale contractelor de achiziție publică, concesiune și parteneriat public-privat constă în specificitatea structurii juridice a acestora, și anume segmentarea în două părți: partea reglementară și partea convențională. Indiferent de procedura de atribuire pe care alege să o deruleze autoritatea contractantă, în funcție de necesități și de valoarea estimată a contractului, această structură juridică a contractului va fi păstrată, în temeiul prevederilor legale aplicabile.

În jurisprudență[15] s-a admis că autoritatea contractantă stabilește conținutul clauzelor obligatorii cu respectarea limitelor puterii discreționare recunoscută autorității administrative, prezența acestor clauze fiind subînțeleasă și decurgând din necesitatea realizării interesului general. Limitele în cauză sunt însă lăsate la latitudinea autorității care, într-o accepțiune subiectivă, își exercită atribuția de putere publică prin determinarea acelor clauze cu rol de salvgardare a interesului public. Relevante contextului sunt prevederile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ potrivit cărora “la soluţionarea litigiilor prevăzute la alin. (2) se are în vedere regula după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public“. Cu toate acestea, trebuie întotdeauna avute în vedere dispozițiile art. 15 din Noul Cod Civil potrivit cărora “niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”. În acest context, este de la sine înțeles faptul că interesul public, cu atât mai mult, nu poate constitui un temei pentru exercitarea abuzivă a drepturilor relevante.

Dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, prevăd faptul că ”o ofertă este considerată neconformă în cazul în care conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective”. Legiuitorul nu distinge între clauze contractuale obligatorii sau specifice atunci când face referire la propunerile de modificare a acestora. Pe cale de consecință, rezultă că un ofertant poate propune modificări atât a clauzelor contractuale obligatorii, cât și a celor specifice. Diferența între cele două tipuri de clauze rezidă însă în faptul că dacă în ceea ce privește clauzele convenționale/specifice, caracterul lor negociabil conferă operatorilor economici o libertate cvasi-totală în a solicita modificarea acestora, în ceea ce privește clauzele obligatorii, operatorii economici sunt limitați la solicitarea îndreptării acelor clauze considerate nelegale sau abuzive introduse de autoritățile contractante, clauze a căror introducere nu urmărește coordonatele respectării interesului public aferent implementării/executării contractului și care încalcă principiile statuate la art. 2 (2) din OUG nr. 34/32006.

Astfel, din conținutul aceluiași articol menționat mai sus rezultă faptul că autoritatea contractantă este obligată să ia în considerare propunerile de modificare având posibilitatea de a nu le accepta în cazul în care sunt vădit dezavantajoase pentru aceasta. Pe baza practicii constante a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, interpretarea acestor prevederi este în sensul că autoritatea trebuie să comunice în mod activ cu ofertanții și să își motiveze deciziile relevante, în spiritul respectării principiilor transparenței și tratamentului egal. Prin urmare, autoritatea contractantă nu are dreptul să refuze negocierea sau discutarea modificărilor propuse fără a furniza o justificare și, cu atât mai mult, nu va putea să ignore propunerile de modificare a clauzelor contractuale venite din partea potențialilor ofertanți.

II.1. NEGOCIEREA CU PUBLICAREA PREALABILĂ A UNUI ANUNȚ DE PARTICIPARE

Negocierea cu publicare prealabilă a unui anunț de participare reprezintă procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidații preselectați/selectați și negociază clauzele contractuale, inclusiv prețul, cu unul sau mai mulți dintre aceștia.[16]

Această modalitate de atribuire se aplică indiferent de valoarea estimată a contractului de achiziție publică, atunci când este cazul contractului de achiziție numai dacă autoritatea contractantă se regăsește într-una din situațiile prevăzute de OUG 34/2006 la art. 10[17] sau cazul contractului sectorial atunci când autoritatea contractantă care desfășoară activități relevante alege această procedură.

Negocierea cu publicare se desfășoară în trei etape și anume etapa preselecției candidaților, etapa negocierilor și etapa evaluării ofertelor finale.

Negocierea cu publicarea prealabilă se inițiază prin transimiterea spre publicare a unui anunț de participare, numărul candidaților precizat în acest anunț, neputând fi mai mic de 3.

În urma anunțului de participare, candidații se preselectează prin aplicarea criteriilor de selecție stabilite în anunțul de participare.

În cazul în care se ivește situația ca numărul candidaților să fie mai mic decât numărul stabilit în anunțul de participare deoarece nu au fost depuse sufieicente candidaturi sau o parte din candidați nu au îndeplinit criteriile de selecție, autoritatea contractantă poate recurge ori la anularea procedurii de atribuire, ori la continuarea acesteia, prin trecerea în etapa de negociere, dacă există cel puțin un candidat care a îndeplinit criteriile de selecție.

Dacă în urma aplicării licitației deschise, licitației restrânse, a dialogului competitiv sau a cererii de oferte, nu a fost depusă nicio ofertă sau au fost depuse numai oferte ce nu au fost acceptate, se va aplica procedura de negociere cu publicare.

Dacă se va decide de către autoritatea contractantă invitarea ofertanților la negociere în urma participării acestora la licitația deschisă, licitația restrânsă, dialogul competitiv sau cerere de oferte, autoritatea contractantă va avea dreptul de a nu transmite un anunț de participare în condițiile în care ofertanții au îndeplinit criteriile de calificare și au depus ofertele conform regulilor formale de depunere.

Aplicarea procedurii de negociere în acest caz este posibilă numai după anularea procedurii inițiale de licitație deschisă, licitație restrânsă, dialog competitiv sau cerere de oferte și numai dacă cerințele inițiale inițiale prevăzute în documentația de atribuire nu sunt modificate substanțial. În ceea ce privește aceste modificări substanțiale, se consideră a fi criteriile de calificare, criteriul de atribuire, termenele de execuție[18], factorii de evaluare, valoarea estimată a contractului, ș.a.

Dacă inițierea procedurii de negociere este urmarea aplicării licitației deschise, licitației restrânse, a dialogului competitiv sau a cererii de oferte, la care nu a fost depusă nicio ofertă, autoritatea contractantă are obligația de a publica un anunț de participare.

Aplicarea procedurii de negociere directă este posibilă și în cazul situațiilor excepționale, atunci când natura lucrărilor, produselor sau serviciilor ori riscurile implicate de executarea, livrarea sau prestarea acestora, nu permit o estimare inițială globală a prețului viitorului contract de achiziție publică.

De asemenea, aplicarea procedurii de negociere directă este aplicabilă atunci când serviciile care urmează a fi achiziționate, în special cele financiare[19] sau cele intelectual, sunt de așa natură încât caietul de sarcini nu poate fi elaborat cu prcizia pe care o impune atribuirea unui contract de achiziție publică prin aplicarea licitației directe sau licitației restrânse.

Procedura de negociere directă se aplică și în cazul în care lucrările ce urmează a fi executate sunt necesare exclusiv în scopul cercetărilor științifice, experimentării sau dezvoltării tehnologice, și numai dacă acestea nu se realizează pentru obținerea unui profit și nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente.

În cadrul acestei proceduri de negociere directă cu publicarea unui anunț de participare etapa suplimentară de licitația electronică se poate organiza numai dacă acest lucru a fost specificat în anunțul de participare și în documentația de atribuire și numai în condițiile art 110 lit. a din OUG 34/2006[20]. În anunțul de participare se va preciza numărul minim de candidați ce vor fi selectați ori numărul maxim. Numărul minim va fi de 3.

Candidații se vor preselecta prin aplicarea criteriilor de preselecție stabilite în anunțul de participare, iar invitațiile de participare în cea de-a doua etapă se transmit în același timp tuturor candidaților preselectați.

Pentru a putea finaliza prima etapă a acestei proceduri[21], și anume etapa preselecției candidațiilor, trebuie să se transmită anunțul de participare. În ceea ce privește publicarea anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, la calcularea termenelor se vor adăuga la perioadele minime impuse de lege și 3 zile lucrătoare, necesare pentru verificarea anunţului de către ANRMAP și transmiterea acestuia către SEAP.

Pentru anunțurile a căror publicare in JOUE nu este obligatorie, la calcularea termenelor se vor adăuga la perioadele minime impuse de lege și 2 zile lucrătoare, necesare pentru verificarea anunțului de către ANRMAP.

În cea de-a doua etapă[22], cea a negocierilor, autoritatea contractantă transmite invitații la negociere candidaților preselectați și operatorilor economici care au îndeplinit criteriile de calificare și au depus oferte conform regulilor formale de depunere, la procedura licitației, dialogului competitiv sau a cererii de oferte, organizate anterior.

Autoritatea contractantă trebuie să stabilească un termen minim rezonabil între data transmiterii invitației la negociere și data depunerii ofertei preliminare. Acest termen trebuie să fie corelat cu gradul de complexitate al contractului de achiziție publică. Pentru a respecta principiul tratamentului egal, durata rundelor prevăzute în agenda negocierilor trebuie să fie aceeași pentru toți ofertanții.

Această etapă a negocierilor presupune desfășurarea la data, ora și locul stabilite conform invitației de participare a unor întâlniri cu fiecare participant în parte. În ceea ce privește conținutul acestor negocieri, părțile vor discuta asupra aspectelor tehnice, financiare și juridice ale viitorului contract de achiziție publică și a modului în care oferta preliminară răspunde necesităților autorității contractante, asupra datei, locului și orei de desfășurare a eventualelor negocieri intermediare.[23]

În cazul în care comisia de evaluare constată că nu se mai înregistrează îmbunătățiri substanțiale ale ofertelor preliminare, aceasta stabilește termenul pentru depunerea elementelor finale ale propunerilor financiare și tehnice.

În etapa finală, și anume cea a evaluării ofertelor, comisia de evaluare va evalua ofertele rezultate în urma negocierilor, va aplica criteriul de atribuire și stabilire a ofertei câștigătoare, va comunica rezultatul procedurii, va încheia contractul de achiziție publică și va publica anunțul de atribuire sau, după caz, a anunțului erată de anulare a procedurii, definitivând dosarul achiziției.

II.2.  NEGOCIEREA FĂRĂ PUBLICAREA PREALABILĂ A UNUI ANUNȚ DE PARTICIPARE

Negocierea fără publicarea unui anunț de participare reprezintă procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări și negociază clauzele contractuale, inclusiv prețul, cu unul sau mai mulți operatori economici.

Aceasta se aplică, în condițiile legii, indiferent de valoarea estimată a contractului. Negocierea fără publicare se aplică pentru atribuirea contractului de achiziție publică numai dacă autoritatea contractantă se regăsește într-una din situațiile prevăzute de OUG 34/2006 în art. 122[24] și contractului sectorial numai dacă autoritatea contractantă care desfășoară activități relevante se regăsește într-una din situațiile prevăzute de OUG 34/2006 în art. 252.

Negocierea fără publicare se inițiază prin transmiterea unei invitații la negociere unuia sau mai multor operatori economici.

Această  modalitate de atribuire a contractului de achiziție publică se poate aplica atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

De asemenea, se poate aplica atunci când este luată ca o măsură strict necesară, când perioadele de aplicare a licitației restrânse, a licitației deschise, a negocierii cu publicarea unui anunț de participare sau a cererii de oferte nu sunt respectate din motive de extremă urgență[25] determinate de evenimente imprevizibile[26] și care nu se cauzează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante.

Negocierea fără publicare[27] se poate aplica și în cazul în care produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării științifice, studiilor ori experimentării, și numai dacă acestea nu se realizează pentru obținerea unui profit și nici nu urmăresc acoperirea unor costuri aferente.

O altă situație în care este permisă aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare este cazul în care este necesară achiziționarea de la furnizorul inițial a unor cantități suplimentare de produse destinate înlocuirii parțiale sau extinderii echipamentelor livrate anterior, și numai dacă schimbarea furnizorului inițial ar pune autoritatea contractantă în situația de a achiziționa produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele existente deja, determină incompatibilități sau dificultăți tehnice sporite de operare și întreținere.

Perioada în care astfel de contracte pot fi atribuite nu trebuie să depășească 3 ani de la atribuirea contractului de furnizare inițial.

Există și anumite situații specifice de atribuire a contractului sectorial[28] în care se aplica procedura negocierii fără publicarea unui anunț. Astfel, în urma aplicării licitației deschise, a licitației restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a anunțului de participare și a cererii de oferte, dacă nu a fost prezentată nicio ofertă sau au fost prezentate numai oferte necorespunzătoare datorită faptului că acestea sunt complet irelevante[29] în raport cu obiectul contractului, se va aplica procedura negocierii fără publicarea prealabilă a anunțului de participare.

De asemenea[30], o situație specifică de aplicare a contractului sectorial este atunci când este posibilă achiziționarea de produse la un preț considerabil mai scăzut decât prețurile practicate în mod normal pe piață, ca urmare a apariției unei ocazii deosebit de avantajoase, disponibile doar pentru o perioadă foarte scurtă de timp.

Pentru depunerea ofertelor în cazul acestei proceduri nu sunt prevăzute termene minime. Autoritatea contractantă trebuie să stabilească termene minime rezonabile, corelate cu gradul de complexitate al contractului de achiziție publică.

Pentru a accesa prima parte a acestei lucrări, click aici.

Pentru a accesa a treia parte a acestei lucrări, click aici.

[15] Curtea de Apel Craiova, Sentința nr. 412/20.09.2011.[1] Cristina Trăilă, Manual Operațional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziție publică, volumul I, București, 2010, p. 186

[16] Cristina Trăilă, Manual Operațional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziție publică, volumul I, București, 2010, p. 186

[17] Art. 10 În cazurile prevăzute la art. 9 lit. c) şi c1), autoritatea contractantă are obligaţia de a impune prin contractul de finanţare aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă pentru atribuirea contractelor respective.

[18] Comisia Europeană, Guide to the Community Rules on Public Works Contracts, Office for Official Publications for the EU, 1997)

[19] Categoria 6 anexa 2A OUG 34/2006

[20] Art. 110 (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere, cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în următoarele cazuri:

a) atunci când, în urma aplicării licitaţiei deschise, licitaţiei restrânse, dialogului competitiv sau a cererii de oferte, nu a fost depusă nicio ofertă sau au fost depuse numai oferte inacceptabile ori neconforme. Aplicarea procedurii de negociere în acest caz este posibilă numai după anularea procedurii iniţiale de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, dialog competitiv sau cerere de oferte şi numai dacă cerinţele iniţiale prevăzute în documentaţia de atribuire nu sunt modificate substanţial;

[21] Cristina Trăilă, Manual Operațional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziție publică, volumul I, București, 2010

[22] Cristina Trăilă, Manual Operațional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziție publică, volumul I, București, 2010

[23] Ghid pentru achiziții publice – Ministerul Finațelor Publice, Uniunea Europeană – Program finanțat PHARE

[24] Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

a) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic;

b) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În cazuri de forţă majoră sau în cazuri temeinic motivate autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

c) atunci când produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, şi numai dacă acestea nu se realizează pentru obţinerea unui profit şi nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente;

d) atunci când este necesară achiziţionarea, de la furnizorul iniţial, a unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii echipamentelor/instalaţiilor livrate anterior, şi numai dacă schimbarea furnizorului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilităţi sau dificultăţi tehnice sporite de operare şi întreţinere. Ca regulă generală, durata unor astfel de contracte, precum şi cea a contractelor reînnoite nu poate fi mai mare de 3 ani;

e) pentru achiziţionarea de materii prime cotate la bursele de mărfuri, achiziţia acestora realizându-se ca urmare a tranzacţiilor de pe piaţa la disponibil;

f) atunci când produsele pot fi achiziţionate în condiţii deosebit de avantajoase, de la un operator economic care îşi lichidează definitiv afacerile, de la un judecător-sindic care administrează afacerile unui operator economic în stare de faliment sau lichidare, printr-un aranjament cu creditorii unui operator economic în stare de faliment sau lichidare ori printr-o altă procedură similară cu cele anterioare, reglementată prin lege;

g) atunci când, ca urmare a unui concurs de soluţii, contractul de servicii trebuie să fie atribuit, conform regulilor stabilite iniţial, concurentului câştigător sau unuia dintre concurenţii câştigători ai concursului respectiv, în acest din urmă caz, autoritatea contractantă având obligaţia de a transmite invitaţie la negocieri tuturor concurenţilor câştigători;

h) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

– atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

– lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

– valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial;

i) atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor ori serviciilor achiziţionate prin atribuirea contractului iniţial şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

– atribuirea se face contractantului iniţial, iar noile lucrări, respectiv noile servicii, constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit iniţial şi sunt conforme cu cerinţele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract;

– contractul de lucrări/servicii iniţial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitaţie deschisă sau restrânsă;

– valoarea estimată a contractului iniţial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziţionate ulterior;

– în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi lucrări similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câştigătoare în cadrul procedurii respective;

– autoritatea contractantă are dreptul de a aplica această procedură într-un interval care nu poate depăşi 3 ani de la atribuirea contractului iniţial.

[25] Extrema urgență poate fi invocată numai pentru achiziția de produse, lucrări sau servicii necesare îndeplinirii nevoilor imediate rezultate din evenimentele imprevizibile și pentru care nu pot fi aplicate procedurile care constituie regula de bază.

[26] Sunt considerate evenimente imprevizible acele evenimente ce depășesc limitele normale ale vieții economice și sociale ce necesită acțiune imediată pentru atenuarea efectelor și asistența celor afectați.

[27] Ghid pentru achiziții publice – Ministerul Finațelor Publice, Uniunea Europeană – Program finanțat PHARE

[28] Contractul sectorial este contractul de achiziție publică ce se atribuie în scopul efectuării unei activități relevante în sectoarele de utilitate publică, apă, energie, transport și poștă.

[29] Oferta complet irelevantă este acea ofertă care nu are legătură cu obiectul contractului respectiv.

[30] Cristina Trăilă, Manual Operațional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziție publică, volumul I, București, 2010