Legea privind „darea în plată” – examen critic al anumitor elemente de (ne)constituționalitate și (ne)convenționalitate

Motto: Dacă virtuțile depind de fapte, trebuie să existe o grijă cu totul specială în rândul faptelor pe care omul le săvârșește, în acest sens libertatea de alegere joacă un rol foarte important. (Aristotel)

Scurte considerații preliminare 

Legea nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite[1] se prezintă ca fiind, fără putință de tăgadă, unul dintre sau chiar cel mai controversat act normativ de reglementare a raporturilor de drept privat din România ultimelor decenii.

Acest calificativ este confirmat de valul de  admonițiune publică dezlănțuit odată cu propunerea și promulgarea legii; profesioniști din domeniul bancar îndeosebi vizați (a se citi „lezați”) de efectele imediate ale adoptării acestui act normativ și practicieni ai dreptului au lansat multiple obiecții de ordin practic/economic, criticând fără menajamente[2] dispozițiile de principiu pe care el le cuprinde din perspectiva atingerilor pe care acestea le aduc unor drepturi fundamentale precum dreptul de proprietate privată, libertatea economică, și respectiv libertatea contractuală[3]. Verva disputei a copleșit inevitabil, chiar înainte de intrarea în vigoare a legii, și mediul academic, unde subiectul a fost abordat într-o manieră pluridimensională, și, totuși, majoritar reprobatoare[4].

Dificultățile de acceptarea noilor norme par a fi determinate în primul rând de prolixitatea înțelegerii acestora, în contextul în care simpla încadrare într-o „albie” juridică firească a raporturilor total atipice cărora le dau naștere este o sarcină cel puțin problematică.

Mecanismul legii, care conferă anumitor categorii de debitori din contracte de credit bancare dreptul de a se degreva integral de datoria asumată prin simpla remitere a bunului grevat de dreptul accesoriu de ipotecă, indiferent de consimțământul sau în pofida refuzului explicit al creditorului în acest sens, se îndepărtează în chip ostensibil de instituțiile dreptului civil sedimentate de-a lungul timpului în legislația internă, combinând și alterând efectele mai multor moduri de transformare și stingere a obligațiilor, și ajunge să înfrângă, astfel, principii de drept considerate până în prezent în general imuabile, precum consensualismul – pacta sunt servanda și principiul executării întocmai a obligațiilor, care derivă din cele dintâi.

Dispozițiile Legii nr. 77/2016 au fost blamate (mai ales) și pentru dezacordul în care s-ar afla cu normele constituționale și convenționale[5] care instituie regula neretroactivității legii noi, corolarul stabilității juridice – element indispensabil statului de drept, prin faptul că se aplică atât contractelor de credit aflate în derulare la momentul intrării sale în vigoare, cât şi contractelor încheiate după această dată[6], precum și cu cele care protejează dreptul fundamental de proprietate și libertatea economică a persoanelor, în privința cărora se susține că prevederile speciale instituie o ingerință incontestabilă, însă nejustificată suficient și neproporțională cu scopul urmărit de legiuitor.

Pe fondul acestor dispute ardente, studiul de față își propune să ofere o analiză a actului normativ referit, prin prisma (ne)concordanței prevederilor acestuia cu principiile constituționale și convenționale, astfel cum acestea au fost interpretate și aplicate în practica instanței de contencios constituțional din România, respectiv a Curții Europene pentru Drepturile Omului.

Principalele aspecte asumate spre explorare sunt (i) teza retroactivității Legii nr. 77/2016, având în vedere modus operandi a acesteia și efectele pe care le produce, respectiv (ii) chestiunea încălcării dreptului de proprietate privată și a libertății contractuale[7], cu o introspecție preliminară indispensabilă asupra naturii juridice, a conținutului, mecanismului și efectelor exercitării dreptului conferit debitorilor consumatori în cadrul normativ special analizat.

1. Calificare juridică sau de ce „darea în plată” prevăzută de Legea nr. 77/2016 este mai mult și,oricum, altceva decât atât

1.1. Premise – inspecția dispozițiilor legale

Din cele câteva articole ale actului normativ, rezultă, în esență, că el consacră, în principiu, posibilitatea (i) oricărui consumator[8] care este debitor[9] în cadrul unui raport juridic decurgând dintr-un contract de credit încheiat cu o instituție de credit sau o instituție financiară nebancară (ii) cu scopul de a achiziționa, construi, extinde, moderniza, amenaja, reabilita un imobil cu destinație de locuință sau (n.a. care), indiferent de scopul pentru care a fost contractat, este garantat cu cel puțin un imobil având destinația de locuință și (iii) valoarea împrumutului nu depășea echivalentul a 250.000 Euro la cursul de schimb BNR de la data perfectării convenției, iar (iv) consumatorul nu a fost condamnat printr-o hotărâre definitivă pentru infracțiuni în legătură cu creditul respectiv, să solicite și să obțină stingerea oricărei datorii față de creditor – principal, dobânzi, penalități, izvorând din contractul de credit ipotecar, acesta din urmă neputând solicita sume de bani suplimentare[10],prin transmiterea dreptului de proprietate asupra imobilului grevat de dreptul de garanție în favoarea creditorului[11].

Potrivit art. 3 din Lege, acestea urmează a se realiza „prin derogare de la dispozițiile Legii nr. 287/2009 privind Codul civil” și „fără costuri suplimentare”[12] pentru debitor, procedura de urmat fiind detaliată în art. 5 – 9 din Lege și se rezumă la comunicarea unei notificări scrise către creditor[13], prin care acesta este convocat în vederea încheierii actului translativ de proprietate, iar în caz de neconformare, debitorul are deschisă calea acțiunii directe în instanță, prin care să obțină pronunțarea unei hotărâri judecătorești care să dispună[14] operarea stingerii în totalitate a datoriei sale[15].

Este aproape indubitabil că în marea majoritate, dacă nu chiar totalitatea, situațiilor în care s-a recurs și se va recurge la procedura prevăzută de Legea nr. 77/2016, valoarea prestației prin care se realizează, potrivit legii, stingerea integrală a datoriei debitorului consumatori rezultând din contractul de credit – valoarea bunului imobil al cărui drept de proprietate se transferă în acest scop va fi inferioară principalului și accesoriilor restante.

Fără să intrăm în detalii, care în concepția noastră, exced obiectul și scopul prezentei analize, trebuie evidențiat faptul că stingerea integrală a oricărei datorii a debitorului consumator față de creditor în baza procedurii prevăzute de Legea nr. 77/2016,  fie că acestea au loc potrivit ipotezei art. 5 sau a art. 8 din lege[16], nu este condiționată în nici un fel de consimțământul celui din urmă; ca atare, în aceste situații lipsește în totalitate voința liberă a creditorului.

Dreptul de replică sau opoziție al creditorului este limitat la posibilitatea contestării în instanță a notificării debitorului numai sub aspectul neîndeplinirii „condițiilor de admisibilitate” a procedurii[17], efectele legii producându-se, așadar, în temeiul exclusiv al manifestării de voință a debitorului consumator, chiar dacă acesteia i s-ar recunoaște un caracter complex și etapizat[18].

Justificarea adusă de legiuitor pentru suprimarea dreptului de creanță al creditorului în maniera arătată se regăsește în expunerea de motive a actului normativ[19] și ar consta în dezideratul partajării, într-un mod cât mai echitabil, a riscurilor devalorizării bunului, între creditor și debitor, caracterul echitabil al acestei soluții decurgând, potrivit autorilor proiectului legislativ, din faptul că, la momentul acordării creditului, creditorul ar fi apreciat că imobilul adus garanție acoperă valoarea acordată. Se mai afirmă și că principiul răspunderii nelimitate reglementat de art. 2324 alin. (2) din Codul civil nu este în concordanță cu legislația protecției consumatorilor, fiind contrazis și de situația reală de supra îndatorare a debitorului, care, pentru imposibilitate de plată (astfel cum este aceasta definită de art. 1634 din Codul Civil), trebuie liberat de datorii.

În completare, în opinia anumitor autori, fundamentul și rațiunea aplicării acestei legi s-ar regăsi și în prima teză a art. 11 din Legea nr. 77/2016, potrivit căreia dispozițiile acesteia s-ar aplica și contractelor încheiate anterior intrării sale în vigoare, „în vederea echilibrării riscurilor izvorând din contractul de credit, precum și din devalorizarea bunurilor imobile”, care reprezintă totodată, o condiție de fond, esențială pentru aplicarea mecanismului dării în plată, pe lângă condițiile generale de admisibilitate prevăzute la art. 4 din lege[20].

În literatura de specialitate s-a încercat să se explice iertarea forțată de datorie care operează în condițiile procedurii prevăzute de Legea nr. 77/2016 prin prisma intenției legiuitorului de a proteja debitorul consumator ca parte mai slabă într-un contract nenegociat, ajunsă în imposibilitatea restituirii creditului[21].Din păcate, însă, observăm că aceasta verificare nu se realizează în contextul stabilit de Legea nr. 151/2015 privind insolvența persoanei fizice, adică sub controlul organelor judiciare și într-o manieră care să aibă în vedere stabilirea existenței unei imposibilități reale și efective de rambursare a debitorului.

Ambiguitatea condițiilor în care se naște și poate fi exercitat dreptul debitorului instituit prin acest act normativ, anume, pe de o parte faptul că nu este prevăzut nici un criteriu concret, clar, pentru aprecierea incapacității de plată, iar, pe de altă parte, nu este instituită explicit o atare condiție în cuprinsul legii[22], apare ca evidentă; o asemenea motivare nu poate fi considerată suficientă, lăsând loc arbitrariului în opțiunea debitorului[23] și, determină concluzia că protecția oferită nu se raportează la situația persoanei vizate, ci la calitatea creditorului, fiind astfel instituit un privilegiu în persoana debitorilor beneficiari ai prerogativei conferite de prevederile legale[24].

Există și păreri care susțin, în ideea identificării unei argumentări (mai) raționale, că mecanismul Legii nr. 77/2016 ar putea fi considerat ca o aplicare specială în materie a teoriei impreviziunii[25] sau, cel puțin că acest mecanism ar constitui o tentativă nereușită în aplicarea principiului impreviziunii într-un scenariu utopic în care existența unui dezechilibru contractual nu constituie o premisă sine qua non[26], caz în care onerozitatea excesivă cerută cu titlu imperativ de art. 1271 alin. (1) C. civ. s-ar regăsi în mod „voalat” în textul art. 11 din Legea nr. 77/2016, iar stingerea datoriei debitorului consumator ar putea fi asimilată măsurii de încetare a contractului, la momentul și în condițiile pe care le stabilește instanța în condițiile art. 1271 alin. (2) lit. b) C. civ.[27]

Aceiași autori evidențiază, totuși, că prevederea stingerii integrale a obligației prin „darea în plată” a bunului imobil, cu consecința încetării contractului, ca singur remediu/soluției pentru restabilirea „echilibrului” contractual face ca procedeul prevăzut de Legea nr. 77/2016 să se abată, printre altele arătate, și de la regulile acestei instituții.

În acest context, trebuie semnalat faptul că dreptul debitorului de a cere adaptarea contractului în condițiile dreptului comun (art. 1271 C. civ.) este un drept de creanță, în timp ce  prerogativa instituită de art. 3 din Legea nr. 77/2016 comportă preponderent caracteristicile unui drept potestativ sui generis, consecința/efectul primordial al exercitării căruia îl reprezintă nașterea raportului juridic conținând dreptul de creanță al debitorului, de a pretinde încheierea actului translativ de proprietate prin care să îi fie stinsă datoria decurgând din contractul de credit și obligația corelativă a creditorului de a face, respectiv de a perfecta convenția în discuție.

Concluzia se desprinde din chiar definiția respectivei categorii de drepturi, care constau în puterea conferită unui subiect de a recrea, modifica sau stinge o situație juridică preexistentă, printr-un act unilateral de voință[28] – cu alte cuvinte, fără intervenția sau acordului vreunei alte persoane sau entități, ansamblul subiectelor de drept interesate în situația preexistentă urmând să suporte efectele exercitării acestui drept.

Fiecare dintre particularitățile evidențiate se regăsesc în caracterizarea „dreptului” conferit de art. 3 din Legea nr. 77/2016 debitorilor consumatori, drept ce se concretizează tocmai în puterea de a transforma prin propria inițiativă raportul juridic inițial născut în baza contractului de credit, în sensul înlocuirii obligației de restituire a principalului și a accesoriilor restante cu aceea a transferului dreptului de proprietate asupra bunului imobil ipotecat și stingerea ulterior a datoriei proprii prin executarea respectivei prestații alternative, această alterare fiind impusă creditorului raportului juridic în lipsa sau chiar în contra voinței acestuia[29].

Apreciem că împrejurarea dacă și în ce măsură prerogativei în discuție ar putea să îi fierealmente recunoscut statutul unui veritabil drept potestativ, prin prisma izvorului acestuia – un fapt juridic stricto sensu, respectiv față de caracterul arbitrar (printre altele sau în principal față de faptul că nu există nici un criteriu obiectiv pentru nașterea și exercițiul manifestării de voință a consumatorului) al legii, în contextului pretinsului dezechilibru contractual pe care îl cauzează și al desconsiderării cvasi-integrale a principiului obligativității convențiilor, nu ar trebui să pună la îndoială cel puțin asimilarea privilegiului/posibilității/opțiunii/respective cu drepturile ce fac parte din această categorie[30].

O asemenea încadrare,este necesară tocmai pentru orice discuții ulterioare privindlegalitatea/legitimitatea– valabilitatea– oportunitatea, în general, a prevederilor Legii nr. 77/2016; pentru a se putea analiza în ce măsură dreptul discreționar astfel conferit unei categorii de subiecte de drept – fie ei și consumatori, își găsește rațiunea și justificarea în urma aplicării testului rigorilor constituționale și ale celor date de reglementările internaționale incidente.

1.2. Un datio in solutum denaturat până la (aproape) remitere de datorie

Pornind chiar de la textul art. 1492 alin. (1) Cod civil actual[31] – sedes materiae al dării în plată „clasice”, discrepanța acestor dispoziții din domeniul dreptului civil cu mecanismul prevăzut de Legea nr. 77/2016 este sesizabilă.

Datio in solutium s-a cristalizat și fundamentat istoric pe principiul libertății contractuale șipacta sunt servanda, desemnând un mod convențional de stingere a obligațiilor contractuale, prin executarea unei alte prestații decât cea care a fost inițial agreată drept plată, dar numai cu acordul expres al creditorului[32]. Liberarea debitorului într-un atare caz are loc numai după executarea prestației subsidiare agreate și doar în măsura în care aceasta este cel puțin echivalentă valorii obligației inițiale[33].

De altfel, legiuitorul vine să sublinieze supraviețuirea principiului executării întocmai a obligațiilor chiar din teza întâi a normei referite, enunțând expressis verbis invaliditatea unei asemenea prestații a debitorului în lipsa consimțământului creditorului, chiar și în ipoteza în care aceasta ar depăși valoarea primei obligații.

Observăm, așadar, că Legea nr. 77/2016 se depărtează de instituția general cunoscută a dării în plată, cel puțin din următoarele motive: (a) mai întâi, titularul deciziei privitoare la operarea acestui mod de stingere a obligației este inversat, prerogativa fiind transferată de la creditorul creanței la debitor și, în plus (b) cerința minimală a echivalenței celor două prestații este înlăturată, fiind astfel estompat principiul pacta sunt servanda, mai ales în ipoteza (foarte probabilă) în care valoarea imobilului ipotecat al cărui proprietate se transferă cu titlu de plată este semnificativ inferioară datoriei debitorului consumator, iar (c) construcția operează nu în virtutea și pe baza înțelegerii părților, astfel cum este cazul în condițiile art. 1492 C. civ., ci forțat, în lipsa voinței creditorului[34].

Pentru că egalitatea valorică dintre cele două prestații liberatorii ține de specificul datio in solutum clasic, în ipoteza aplicării Legii nr. 77/2016, ori de câte ori valoarea bunului ipotecat este mai mică decât datoria debitorului consumator[35], creditorul fiind nevoit să accepte astfel o plată numai parțială, reiese că, practic va opera o iertare forțată de datorie pentru diferența de creanță nevalorificată, pe care o suportă creditorul.

Astfel cum au observat în mod pertinent și alți autori[36], procedeul special prevăzut de actul normativ nou intrat în vigoare nu se poate identifica, totuși, (deplin) nici cu remiterea de datorie reglementată de art. 1629 – 1633 din Codul civil[37] per se, deoarece și în acest caz lipsește liberul acord de voință[38], care este esențial pentru actul cu titlu gratuit în discuție.

În concluzie, mecanismul de stingere a obligației reglementat prin Legea nr. 77/2016 se întitulează generic „dare în plată” în mod imprecis și chiar eronat, întrucât acesta prezintă în realitate elementele mai multor instituții tradiționale, fără însă a le urma cursul, ci neglijându-le caracteristicile definitorii și deturnând chiar rațiunea consacrării lor legale[39].

Se naște, astfel, întrebarea (retorică) dacă mențiunea din prima teză a art. 3 din Lege – „prin derogare de la dispozițiile Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare” este, într-adevăr, pe atât de inexactă și incompletă pe cât s-a afirmat[40] sau dacă aceasta are de fapt menirea să reprezinte subterfugiul ales de legiuitor pentru caracterul inconsistent și „excentric”[41] al actului normativ.

1.3. Darea în plată/iertarea de datorie are loc în executarea unei obligații alternative fără altă alternativă (pentru creditor)

Stingerea integrală a datoriei izvorâte din contractul de credit operează în consecința exercitării puterii/prerogativei conferite debitorului consumator, în procedura prevăzută de Legea nr. 77/2016, după declanșarea acestui mecanism complex și atipic.

Până a se produce acest efect, însă, trebuie să subliniem că urmarea nemijlocită a manifestării de voință exprimată prin notificarea la care se referă art. 5 din lege constă în transformarea obligației originale a debitorului, de restituire a capitalului și a accesoriilor împrumutului ipotecar, în aceea de transmitere a dreptului de proprietate asupra bunului imobil grevat de garanția în favoarea creditorului.

Cu alte cuvinte, prin intrarea în vigoare a Legii nr. 77/2016, categoriei de subiecte delimitate în actul normativ i se recunoaște posibilitatea de a opta în orice moment[42] între aceste două moduri de executare a obligației asumate prin încheierea contractului de credit. Această soluție aleasă de legiuitor în materia discutată conduce inevitabil la punerea în discuție a categoriei obligațiilor alternative din dreptul comun[43], specific cărora este tocmai faptul că acestea au un obiect complex, cuprinzând două prestații principale ce pot fi executate alternativ pentru liberarea debitorului.

Două aspecte importante trebuie evidențiate, totuși, cu privire la această problemă și anume că obligația alternativă are,în general, un caracter esențialmente convențional[44]; ea trebuie să fie prevăzută și acceptată de ambele părți ale raportului juridic care o conține și, în plus, așa cum se desprinde din chiar definiția acestui tip de obligație afectată de modalitate (art. 1461 C. civ.), ambele prestații principale este necesar să fie stipulate în contract sau prevăzute de lege chiar de la momentul nașterii raportului obligațional[45].

Or, Legea nr. 77/2016 adaugă în contra voinței semnatarilor contractelor de credit deja încheiate sub imperiul reglementării în vigoare la data perfectării lor, această nouă formă de executare a obligației debitorului, care nu se bucura de consacrare legală în momentul nașterii raportului juridic[46] și nu a fost avută în vedere de părți la acel moment.

De asemenea, actul normativ nu acordă părților contractelor de credit care vor fi încheiate după intrarea acestuia în vigoare prerogativa optării sau nu pentru prevederea acestui specific mod de „dare în plată” ca alternativă pentru obligația rambursării creditului ca atare[47].

Asistăm, așadar – indiferent de unghiul din care este abordată problema – la o imixtiune incontestabilă și abruptă a legiuitorului în contractele care intră în câmpul de aplicare al noii reglementări, atât cele „în curs de derulare”, precum și convențiile care se vor încheia în viitor, ale cărei particularități și efecte, așa cum s-a putut observa, sunt dificil de conturat și pătruns în termenii juridici cunoscuți în dreptul privat pozitiv existent până în prezent. Așa cum s-a arătat, contractul de împrumut de consumație, al cărui specie este contractul de credit[48], este, practic, transformat, prin voința unilaterală a debitorului, exprimată în orice moment, într-un contract sui generis, prin alterarea/înlocuirea obligației esențiale de restituire a acelorași bunuri de gen cu cele împrumutate[49], conținutul convenției fiind lezat în substanța sa.

Pornind de la aceste premise, vom încerca să determinăm în cele ce urmează dacă și în ce măsură această intervenție cameleonică are sau nu vreun suport constituțional și convențional sau dacă, dimpotrivă, există argumente suficient de solide pentru cenzurarea dispozițiilor Legii nr. 77/2016 în contextul unui filtru de constituționalitate a posteriori, demersul urmând a fi întreprins sub cele două aspecte antamate ab initio – potențiala violare a dreptului de proprietate privată și posibila retroactivitate a legii.

2. CARACTERUL DEROGATORIU AL LEGII NR. 77/2016 ÎN LUMINA EXIGENȚELOR PROTECȚIEI DREPTURILOR ȘI LIBERTĂȚILOR FUNDAMENTALE

2.1. Despre „prețul” echității sau suprimarea până la sacrificiu total a unui drept în favoarea altuia. Analiza îngrădirilor posibil nejustificate și disproporționate aduse dreptului de proprietate privată al creditorilor creanțelor născute din contractele care intră în câmpul de aplicare al Legii nr. 77/2016

2.1.1. Apartenența dreptului de creanță al creditorului, în ipoteza analizată, la categoria dreptului fundamental de proprietate privată, protejat constituțional și convențional; includerea acestuia în spectrul noțiunii de „bun” în înțelesul art. 1 din Protocolul Adițional la Convenția Europeană pentru Drepturile Omului

Respectarea dreptului de proprietate privată este garantată de art. 44 din Constituția României[50] și de art. 1 din Protocolul Adițional nr. 1 la Convenția Europeană pentru Drepturile Omului[51]. Dreptul de proprietate, ca drept fundamental în ordinea juridică a Uniunii Europene, este consacrat şi garantat în aceasta prin articolul 17 din Carta Drepturilor Fundamentale a U.E.[52]

Obiectul protecției prevăzute de art. 1 din Protocolul adițional la Convenția Drepturilor Omului a fost circumscris cu valoare de principiu de Curtea europeană a drepturilor omului, care reținut că „noțiunea de „bunuri” din articolul 1 din Protocolul nr. 1 are o sferă de aplicare autonomă care nu se limitează numai la proprietatea bunurilor corporale: anumite alte drepturi și interese constituind active pot să fie considerate „drepturi de proprietate” și, deci „bunuri” în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1”[53].

În Hotărârea pronunțată în cauza Weissman c. României[54], Curtea europeană a decis că această noțiune poate acoperi atât „bunurile actuale”, cât și valori patrimoniale, înțelegându-se prin aceasta creanțele în virtutea cărora reclamantul poate pretinde că are cel puțin o „speranță legitimă” de a obține exercițiul efectiv al unui drept patrimonial.

Cu privire la noțiunea de „speranță legitimă”, Curtea a reținut că, deoarece interesul patrimonial în discuție privea natura creanței, acesta poate fi considerat o „valoare patrimonială” atunci când are o bază suficientă în dreptul intern, spre exemplu atunci când este confirmat de o jurisprudență bine stabilită a instanțelor (Kopecky împotriva Slovaciei[55][MC], nr. 44.912/98, § 52, CEDO, 2004).

Or, revenind la analiza noastră, considerăm că suportul speranței legitime a creditorului în ipoteza Legii nr. 77/2016, de a obține plata întregii sale creanțe, nu este numai unul jurisprudențial, ci aceasta se bucură de consacrare legală expresă prin art. 1270 C. civ., care prevede obligativitatea convențiilor și prin art. 1516 și urm. C. civ., care consacră dreptul creditorului la îndeplinirea integrală, exactă şi la timp a obligației, stabilind totodată remediile la care se poate recurge în acest sens, art. 2324 C. civ., care stabilește dreptul de gaj general, etc. Este evident, așadar, că dreptul analizat se subsumează noțiunii de ”bun” jurisprudenței instanței europene în materie .

Curtea Constituțională a României a reflectat cu consecvență în propria jurisprudență raționamentul instanței europene, recunoscând faptul că, în contextul art. 44 din legea fundamentală, drepturile de creanță sunt asimilate bunurilor și se bucură în consecință de același grad de protecție ca orice drept de proprietate[56].

2.1.2. Restrângere sau suprimare a dreptului de proprietate al creditorului în ipoteza Legii nr. 77/2016?

Pentru a se determina în ce constă ingerința legiuitorului asupra dreptului de proprietate privată în ipoteza Legii nr. 77/2016, trebuie pornit de la faptul că exercitarea dreptului conferit debitorului consumator prin art. 3 din acest act normativ are drept rezultat stingerea integrală a datoriei sale contractuale „fără nici un cost suplimentar”.

Având în vedere faptul că valoarea bunului imobil ipotecat, al cărui drept de proprietate se transmite cu acest titlu, este inferioară obligației originale ale debitorului, pentru creditorul titular al dreptului de creanță corelativ, aceasta semnifică, în primul rând, pierderea definitivă din patrimoniu a părții rămase neacoperite din acest drept, pentru o eventuală dare în plată, în ipoteza în care valoarea bunului este superioară creanței, deși este de neconceput ca situația generată de exercitarea dreptului de către consumator să nu poată genera o discuție juridică rezonabilă.

Prin urmare, se poate afirma rezonabil că (cel puțin) pentru diferența de creanță nevalorificată, pentru care operează această iertare de datorie forțată în condițiile actului normativ special, cu efect extinctiv, are loc o veritabilă privare de proprietate a creditorului în discuție, și nu o simplă limitare adusă exercițiului respectivului drept. Acesta nu este însă (din păcate) decât cel mai important (probabil), dar nu și singurul efect negativ care afectează patrimoniul creditorului care se regăsește într-o asemenea ipoteză.

În cazul contractelor „aflate în derulare” la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 77/2016, cărora prevederile acesteia i se aplică potrivit art. 11 din lege, creanța însăși rezultată din convenția de credit (privită în totalitate) suportă o atingere în substanța sa, prin faptul că devine, dintr-un drept pur și simplu, cu un obiect determinat (plata unei sume de bani), un drept afectat de un pronunțat caracter incert, din punctul de vedere al obiectului, modalitatea exercitării și întinderii acestuia, fiind supus potestivității/discreției debitorului în ceea ce privește transformarea sa și pierderea lui parțială, în orice moment.

Urmare a manifestării de voință (arbitrare cronologic și ca premise) a debitorului consumator în sensul „dării în plată” , obiectul dreptului de creanță care se afla în patrimoniul creditorului este înlocuit cu dreptul de proprietate asupra bunului imobil ipotecat, în lipsa și/sau în contra voinței acestei părți a contractului vizat de lege.

Creditorul este, astfel, silit să primească drept plată o altă prestație decât cea pe care a anticipat-o sau putea să o prevadă rezonabil[57] cu ocazia exprimării consimțământului său la încheierea contractului, plată care se poate dovedi prematură[58], cu consecințe materiale potențial negative și din acest punct de vedere.

În plus, creditorul devine forțat proprietarul unui bun, având ca urmare inerentă suportarea costurilor administrării și valorificării proprietății imobiliare (distinct de natura paradoxală a acestui efect), precum și a riscului dobândirii unui bun grevat de sarcini ipotecare în favoarea altor creditori, la toate acestea adăugându-se costurile administrative și judiciare pe care le implică procedura executării silite[59].

De asemenea, pe termen scurt, suspendarea (exigibilității) oricărei plăți a debitorului, ca urmare a adresării notificării potrivit art. 5 din Lege, cu suspendarea concomitentă a oricărei acțiuni judiciare sau proceduri execuționale începute împotriva acestuia (conform art. 7), indisponibilizează cel puțin temporar creanța, limitându-i întinderea (sub aspectul accesoriilor care nu se mai cumulează).

Alte repercusiuni negative de ordin material pot fi înțelese în contextul reglementărilor specifice activității bancare[60], care impun acestei categorii de creditori să evalueze și să administreze riscurile activității de creditare[61], respectiv să întreprindă măsurile necesare pentru prevenirea și atenuarea pericolului împrumuturilor neperformante, cu scopul mediat al asigurării stabilității întregului sistem bancar, măsuri care constau, printre altele și în constituirea de provizioane (rezerve) suficiente pentru acoperirea riscurilor de pierdere previzibile.

În cazul contractelor încheiate după data de 13.05.2016, data intrării în vigoare a legii, are loc o îngrădire (până la anihilare) a autonomiei de voință a creditorului, în ceea ce privește alegerea modului în care dispune de bunurile proprii, și a libertății sale contractuale, patrimoniul acestuia fiind afectat în mod cert. Astfel cum am arătat și au evidențiat și alți autori[62], Legea nr. 77/2016 nu îngăduie părților convențiilor care se vor încheia sub imperiul acesteia să opteze sau nu pentru prevederea în contract a mecanismului „dării în plată” a bunului imobil ipotecat, astfel cum este acesta prevăzut în actul normativ.

Creditorii care acordă credite ce intră în câmpul de aplicare a noului act normativ vor trebui să considere, prin urmare, posibilitatea recurgerii debitorului la procedura prevăzută de această lege specială, cu urmările deja arătate. Chiar și în această situație, însă, care ar putea fi, prin ipoteză, considerată mai puțin defavorabilă, datorită cunoașterii conținutului și efectelor Legii nr. 77/2016 de către contractanți ab initio, la momentul acordului de voințe, situația creanței născută în baza unui asemenea contract este delicată, din economia dispozițiilor Legii nr. 77/2016 rezultând aproape neechivoc discreția deplină a debitorului în ce privește momentul și conjunctura în care acesta ar putea recurge la acest mecanism.

Așa cum s-a observat, ingerința adusă prin Legea nr. 77/2016 dreptului de proprietate privată subiecților enumerați în art. 1 alin. (1) teza a II-a din actul normativ comportă forme multiple și diverse, concluzia fiind că în acest mod este atins dreptul fundamental respectiv în chiar substanța sa și se poate afirma chiar că are loc o privare propriu-zisă de proprietate a creditorului, cel puțin în ceea ce privește (partea din) dreptul său care se stinge fără vreo contraprestație.

2.1.3. Limitele la limite. Reperele protecției dreptului de proprietate privată consacrate în practica Curții Europene pentru Drepturile Omului și a Curții Constituționale a României

În privința domeniului de aplicare al art. 1 din Protocolul Adițional, definitorie este Hotărârea de referință, dată de Curtea Europeană pentru Drepturile Omului în cauza Sporrong și Lönnroth (1982), prin care a fost consacrată existența în cuprinsul acestui articol a trei norme independente: prima normă se regăsește în prima frază a articolului, enunțând principiul respectării proprietății, cea de-a doua frază a primului alineat se referă la privarea de proprietate, pe care o supune anumitor condiții[63], iar ultimul alineat vizează recunoașterea puterii statelor ca, printre altele, să reglementeze folosirea bunurilor conform interesului general și prin emiterea de legi pe care le consideră necesare în acest sens[64].

În baza considerentelor Hotărârii sus-menționate și  a jurisprudenței Curții Europene cristalizate pe parcursul ultimelor decenii, ingerințele asupra dreptului de proprietate privată au fost clasificate în literatura de specialitate în trei categorii: privarea (propriu-zisă) de proprietate, restrângeri ale exercițiului acestui drept prin reglementarea folosinței bunurilor, în înțelesul autonom al acestei noțiunii, respectiv atingerile aduse substanței dreptului de proprietate (exproprierea de fapt)[65].

Referitor la condițiile efectuării acestor ingerințe, existența unui „scop legitim” este reținută de Curtea europeană a drepturilor omului drept premisă obligatorie, în contextul limitărilor aduse dreptului de proprietate – în special atunci când acestea constau în privarea de drept sau în atingerea substanței acestuia și chiar dacă acestea ar fi prevăzute de lege, acesta referindu-se la existența unei „cauze de utilitate publică” sau a unui „interes public”.

În jurisprudența sa privitoare la posibila încălcare a art. 1 din Protocolul Adițional 1 al Convenției, Curtea europeană a stabilit că, deși noțiunea de utilitate publică este amplă, prin natura ei, pentru considerentul că legiuitorul ar trebui să dispună de o latitudine suficientă pentru a conduce o politică economică și socială, Curtea poate accepta maniera în care acesta concepe imperativele „utilității publice” numai dacă această apreciere nu este, în mod manifest, lipsită de o bază rezonabilă[66].

Și în practica Curții Constituționale s-a reținut că trebuie să se stabilească mai întâi existența unui scop legitim pentru măsura legislativă verificată, în absența căruia testul de proporționalitate nu mai poate fi luat în discuție[67].

În acest sens, vor fi avute în vedere chiar prevederile Constituției, unde la art. 53 sunt circumscrise cu titlu general și obligatoriu premisele și limitele oricărei restrângeri a drepturilor și libertăților fundamentale, textul prevăzând în concret:

„(1) Exercițiul unor drepturi sau al unor libertăți poate fi restrâns numai prin lege și numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securității naționale, a ordinii, a sănătății ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăților cetățenilor; desfășurarea instrucției penale; prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

(2) Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o, să fie aplicată în modnediscriminatoriu și fără a aduce atingere existenței dreptului sau a libertății”.

Hotărârea din cauza Sporrong prezintă deosebită relevanță pentru discuția de față și în considerarea faptului că, în considerentele ei, jurisdicția europeană a identificat conținutul primei norme din cuprinsul art. 1 din Protocolul Adițional, ca impunând a se verifica dacă „un just echilibru a fost menținut între exigențele interesului general al comunității și imperativele salvgardării drepturilor fundamentale ale individului”[68].

Astfel, prin autonomizarea criteriului justului echilibru, alături de simpla justificare a unui scop, fie el și legitim, toate măsurile statului ce afectează regimul bunurilor vor fi supuse unui control de proporționalitate[69], ceea ce reduce considerabil marja de apreciere pe care statele o au în mod tradițional în determinarea interesului general[70].

De altfel, Curtea de la Strasbourg a confirmat această abordare și în hotărârile sale ulterioare, stabilind că ingerința asupra dreptului de proprietate privată trebuie să mențină un just echilibru între cerințele impuse de interesul general al societății și necesitatea protecției drepturilor fundamentale ale individului, pentru ca proprietarul să se poată baza pe garanțiile oferite de legiuitor privitoare la exercitarea dreptului său de proprietate[71].

Așadar, pentru respectarea literei și spiritului Convenției, se cere păstrarea unui just echilibru între protecția drepturilor individuale și asigurarea interesului general al societății, fiind instituită astfel, implicit, o limitare a însăși limitării dreptului de proprietate, la ceea ce este (strict și proporțional) necesar pentru atingerea scopului urmărit.

Necesitatea parcurgerii controlului de proporționalitate a fost consacrată și de instanța națională de contencios constituțional, care a stabilit că, deși textul art. 44 din Constituție cuprinde o dispoziție specială în temeiul căreia legiuitorul are competența de a stabili conținutul și limitele dreptului de proprietate[72], orice asemenea măsură va putea fi luată (numai) cu respectarea principiului proporționalității, integrat implicit conținutului normativ al drepturilor și libertăților, prevăzute de Constituție.

Potrivit raționamentului Curții Constituționale, măsura în discuție trebuie ,așadar, să fieadecvată și de natură să conducă, în mod obiectiv, la îndeplinirea scopului (n.n. – C.B., pentru care a fost instituită), necesară, adică să nu depășească ceea ce este necesar pentru îndeplinirea scopului și să fie proporțională, corespunzătoare scopului urmărit[73].

Recent, Curtea Constituțională a mai statuat că, în baza aceleiași discreții de legiferare, legiuitorul ar dispune de posibilitatea de a stabili „cadrul juridic pentru exercitarea atributelor dreptului de proprietate, în accepțiunea principială conferită de Constituție, în așa fel încât să nu vină în coliziune cu interesele generale sau cu interesele particulare legitime ale altor subiecte de drept, instituind astfel niște limitări rezonabile în valorificarea acestuia, ca drept subiectiv garantat”[74].

Instanța de control constituțional recunoaște explicit, în aplicarea rigorilor enunțate de norma din legea fundamentală mai sus citată, că limitele care pot fi aduse de legiuitor dreptului de proprietate „au în vedere obiectul dreptului de proprietate și atributele acestuia și se instituie în vederea apărării intereselor sociale și economice generale sau pentru apărarea drepturilor și libertăților fundamentale ale altor persoane, esențial fiind ca prin aceasta să nu fie anihilat complet dreptul de proprietate”[75], reiterând  faptul că limitele dreptului de proprietate, indiferent de natura lor, nu se confundă cu însăși suprimarea dreptului de proprietate[76].

De altminteri, și în jurisprudența Curții Europene s-a stabilit cu titlu de principiu, că nu este suficient ca statul să se abțină de la a aduce atingeri dreptului de proprietate a persoanelor private prin adoptarea de măsuri legislative, executive ori judecătorești (sau obligația negativă), ci art. 1 din Protocolul adițional impune statelor și o obligație pozitivă spre a nu se ajunge la privarea de proprietate[77].

Bunăoară, încă din anul 1986, în cauza James ș.a. c. Marii Britanii[78], Curtea de la Strasbourg a reținut că obligația stabilită pe cale legislativă în sarcina proprietarilor unor locuințe închiriate pe termen lung, să vândă chiriașilor aceste bunuri, reprezintă o adevărată privare de proprietate.

2.1.4. Verificarea existenței unui scop legitim

i. Aspecte preliminare privitoare la procesul legislativ de ”legitimare” a actului normativ și a măsurilor pe care le reglementează

Discuția ar trebui să pornească de la evidențierea faptului, susținut de majoritatea autorilor care au tratat acest subiect[79], că Legea nr. 77/2016 nu transpune (în mod corect și valabil) prevederile Directivei nr. 17/2014, dimpotrivă acestea sunt „depășite” sau chiar intră în conflict cu ele[80].

În primul rând, Legea nr. 77/2016 nu conține nicio mențiune propriu-zisă, expresă, cu privire la transpunerea acestei directive, astfel cum cere art. 42 alin. (2) teza II din actul normativ al Uniunii. În orice caz, chiar dacă s-ar considera, prin absurd, că menționarea acestui (deziderat) lucru în expunerea de motive a legii (în măsura în care s-ar recunoaște că acestea fac parte integrantă din actul normativ) ar fi suficientă pentru conformarea cu dispoziția referită a Directivei, totuși sunt nesocotite cel puțin normele interne de tehnică legislativă, având în vedere că art. 45 din Legea nr. 24/2000 prevede că, în situația actelor normative care transpun direct norme europene în dreptul intern, după partea dispozitivă a acestora, se face o mențiune care să cuprindă elementele de identificare a actului transpus, precum și gradul de transpunere a acestuia (total sau parțial).

În al doilea rând, intrarea în vigoare a Ordonanței de Urgență nr. 52/2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile, precum şi pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgență a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori[81] confirmă incontestabil cele afirmate. Astfel, în chiar primele considerente din preambulul Ordonanței, se arată că actul normativ în discuție a fost adoptat pentru a se evita posibilitatea declanșării procedurii de infringement de către Comisia Europeană împotriva României, pentru neimplementarea în dreptul intern a prevederilor directivei comunitare (n.n., C.B. – a Directivei nr. 17/2014) şi de a asigura implementarea acesteia.

În continuare, se mai arată că unul dintre motivele primordiale ale adoptării acestei Ordonanțe de urgență constă în „impactul pe care îl are asupra consumatorilor, cu consecințe la nivel social şi economic, un astfel de produs financiar, cum este un contract de credit garantat cu ipotecă, încheiat pe o perioadă îndelungată de timp şi care implică sume semnificative, în special în situația în care imobilul ipotecat este chiar locuința consumatorului”.

Ultimul paragraf al din preambul Ordonanței nr. 52 conține precizarea că scopul actului normativ este de a crea un cadru unitar, bazat pe concepte juridice clar definite, care să reglementeze anumite aspecte ale raporturilor contractuale dintre comercianții şi consumatori în cadrul Uniunii Europene.

Din moment ce ipoteza unei duble implementări a Directivei nr. 17/2014 este inacceptabilă, iar dintre cele două acte normative arătate, numai O.U.G. nr. 52/2016 este cel care prevede explicit acest lucru, în acord cu dispozițiile art. 45 din Legea nr. 24/2000 mai sus menționată, ordonanța având și un obiect de reglementare și conținut (mult) mai apropiat de cel al Directivei, considerăm că însăși legiuitorul român a confirmat în acest mod faptul că Legea nr. 77/2016 nu transpune actul unional menționat în expunerea de motive a acesteia.

Cu privire la obiectul și substanța reglementării, trebuie reținut că art. 4 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene plasează materia protecției consumatorilor în domeniul competenței partajate între Uniunea Europeană și statele membre. Pentru că Uniunea și-a exercitat competența de reglementare prin emiterea Directivei nr. 17/2014[82], în virtutea principiului armonizării complete, statul avea obligația de a se abține de la reglementarea unor norme imperative pentru creditor referitoare la darea în plată.

Aceasta pentru că în Directivă se regăsește deja un (singur) text care tratează darea în plată cu efect liberatoriu (art. 28 alin. (4))[83], consacrând caracterul (esențialmente) convențional al unei asemenea măsuri și, cel puțin implicit, impunând garantarea faptului că statul – prin intermediul măsurilor legislative – nu va aduce atingere libertății contractuale cu privire la negocierea unei clauze contractuale de dare în plată[84].

Revenind la rigorile tehnicii legislative și având în vedere faptul că legiuitorul nu precizează în ce măsura a înțeles să transpună reglementarea unională, coroborat și cu argumentele de mai sus privind O.U.G. nr. 52/2016, se impune a releva că Directiva nr. 17/2014 prevede posibilitatea agreării unei asemenea modalități de stingere a obligației debitorului consumator ca un remediu subsidiar față de adaptarea prealabilă a contractului[85] și inclusiv pentru situația excepțională a „dării în plată”; directiva nu cere o protecție a consumatorului în gradul conferit de Legea nr. 77/2016[86], ce constă în stingerea unei părți de datorie în lipsa acordului creditorului[87].

Nu în ultimul rând, trebuie reținut că, de vreme ce Directiva nr. 17/2014 recunoaște și aplică, în cuprinsul art. 43 alin. (1), regula neretroactivității legii noi în materie civilă, stabilind clar că prevederile acesteia „nu se aplică contractelor de credit existente înainte de 21 martie 2016”; dimpotrivă, legiuitorul român a înțeles să extindă efectele Legii nr. 77/2016 și în privința contractelor în curs de derulare la data intrării acesteia în vigoare, potrivit art. 11 din actul normativ.

În lumina acestor observații, devine o provocare să i se recunoască legitimitate de planounui act normativ care prezintă viciile expuse în cele ce preced, dintre care cel mai important este acela al nesocotirii art. 28 alin. (4) și art. 43 alin. (1) din Directiva nr. 17/2014, în lumina dispozițiilor art. 148 din Constituția României, care prevăd prioritatea reglementărilor comunitare și ridică la rang constituțional obligativitatea respectării acestora[88]. În ceea ce privește legitimitatea (sau cerința ca măsura să fie prevăzută de lege), vom reveni într-o secțiune ulterioară, cu ocazia analizării previzibilității legii în contextul respectării regulii neretroactivității.

ii. Examenul (in)suficienței ratio legis

Dezideratul legiuitorului, prezentat în expunerea de motive a actului normativ, de a (re)distribui riscul deprecierii bunului imobil ipotecat cu titlu de garanție pentru rambursarea creditului, nu se regăsește printre cazurile limitative expuse în art. 53 din Constituție, care permit restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale.

Aceasta deoarece, pe de o parte, ideea de protecție a debitorului consumator aflat în stare de dificultate financiară, care se poate desprinde din expunerea de motive și prevederile primei teze a art. 11 din Legea nr. 77/2016 nu se concretizează într-o cauză de utilitate publică/ interes general, în înțelesul acestor noțiuni exprimat în jurisprudența instanței europene de contencios al drepturilor omului și a Curții Constituționale (oricât de flexibil nu s-ar pretinde că ar fi), atât timp cât în discuție sunt doar interesele de ordin patrimonial, privat, al unor particulari, fie ei și subiecte care se bucură de un tratament legal, în general, favorizant.

Pe de altă parte, dacă se admite că scopul legii este acela de a ușura patrimoniul debitorului de consecințele patrimoniale negative ce ar decurge din aceste contracte, legiferarea separată și suplimentară a „remediului” prevăzut de Legea nr. 77/2016 este (aproape de) neînțeles, după relativ recenta promulgare a Legii nr. 151/2015 privind insolvența persoanei fizice[89].

Într-adevăr, acest din urmă act normativ prevede o modalitate de eliberare a debitorului ajuns în dificultate, de datoriile reziduale, însă într-un mod sensibil mai rezonabil și fără dezavantajele evidente pe care le prezintă Legea nr. 77/2016 (în special din perspectiva naturii arbitrare, chiar hazardată a acesteia), instituind, de exemplu, necesitatea dovedirii imposibilității de plată și criterii clare pentru evaluarea acesteia.

Mai mult, trebuie avută în vedere și Ordonanța de urgență nr. 52/2016, recent intrată în vigoare, care este un act normativ ce transpune (expres) Directiva nr. 17/2014 și ale cărui motive se suprapun/le includ și pe cele ale Legii nr. 77/2016. Astfel, în preambulul Ordonanței referite se arată că „pe parcursul derulării unui contract de credit garantat cu un bun imobil, consumatorii întâmpină dificultăți economico-financiare ce pot apărea atât din cauza variației dobânzii sau a cursului de schimb valutar, dar și ca urmare a altor aspecte neprevăzute, sunt necesare măsuri legislative care să vină în sprijinul consumatorilor”.

În orice caz, dat fiind caracterul deosebit de general/abstract al reglementării, în sensul că nu este circumscrisă în mod decisiv calității titularului dreptului conferit prin art. 3 din Legea nr. 77/2016, aparența unui scop legitim, care chiar dacă s-ar putea prin ipoteză accepta în cazul unor debitori aflați într-o reală și obiectivă imposibilitate de plată, este aproape în totalitate estompată, în condițiile în care o interpretare literală a normelor legii permite să se recurgă la procedura „dării în plată” și să se libereze în acest mod facil de întreaga datorie, inclusiv în privința debitorilor care au posibilitatea de a continua rambursarea creditului în condițiile inițial convenite în contract.

Deși asupra acestei probleme vom reveni cu ocazia analizei cerinței proporționalității ingerinței, trebuie să conchidem în sensul că lipsa de rigoare a legii și omisiunea impunerii unor premise adecvate pentru exercitarea prerogativei pe care o instituie Legea nr. 77/2016 fac ca ingerința adusă de actul normativ dreptului de proprietate al creditorului să nu poată fi (suficient de) rezonabil subsumată unui scop legitim, în lumina rigorilor stabilite în jurisprudența Curții de la Strasbourg și a Curții Constituționale.

iii. Testul proporționalității

Se pretinde adeseori că Legea nr. 77/2016 pune în balanță drepturile și interesele patrimoniale a două categorii de subiecte individuale, de drept privat, nefiind vorba despre existența unei veritabile „cauze de utilitate publică”, dintre cele prevăzute în art. 53 alin. (1) din Constituție sau a vreunui interes general care s-ar fi dorit astfel a fi protejat, care să acorde legitimitate reală scopului urmărit la instituirea măsurii prin care este limitat/golit de conținut dreptul de proprietate, astfel cum am arătat în cele ce preced.

Edificatoare în acest sens este hotărârea Curții europene a drepturile omului pronunțată în cauza  Bäck c. Norvegiei, în care instanța europeană a reținut că transferul unei proprietăți, în singurul scop de a acorda un avantaj unei persoane private, nu poate fi considerată ca aparținând unui „interes public”, subliniindu-se din nou imperativul unui control de proporționalitate a unei asemenea măsuri, cu scopul de a se aprecia dacă aceasta instituie o povară excesivă în persoana titularului dreptului de proprietate[90].

Pe de altă parte, în aceeași decizie de speță, Curtea de la Strasbourg a considerat și că interesul public în luarea măsurii care afectează dreptul fundamental nu trebuie doar să existe, ci este necesar ca acesta să prezinte o anume urgență și un grad suficient de „constrângere” pentru autoritățile care adoptă dispoziția în discuție[91].

Raportând contextul adoptării Legii nr. 77/2016 la rigorile de rang convențional reținute de Curte, trebuie evidențiat faptul că promulgarea acestui actul normativ nu s-a făcut pe fondul unei stări de criză economică națională acută, care să poată justifica dramatismul măsurilor implementate; dimpotrivă, aceasta a fost implementată pe fondul stabilizării conjuncturii economice și al creșterii prețului bunurilor ipotecate.

Ne raliem, în orice caz opiniei, potrivit căreia nici riscul legat de contract, precum riscul valutar sau alte riscuri similare, nici devalorizarea imobilelor nu sunt asemenea situații excepționale sau extraordinare care, puse la baza impreviziunii, ca excepție de la principiulrebus sic stantibus, să fie de natură a conduce la luarea unor asemenea măsuri grave, care abolesc, practic, toate principiile și regulile fundamentale de drept și merg până la ștergerea totală a datoriei[92].

Aceasta cu atât mai mult cu cât Legea nr. 77/2016 este inacceptabil de permisivă în ceea ce privește condițiile care trebuie îndeplinite pentru nașterea dreptului prevăzut de art. 3 în persoana debitorului, nefiind instituită, într-un mod care să transpară cu claritate și lipsă de echivoc, cerința existenței și dovedirii ca atare a unei imposibilități de plată sau a unei supra-îndatorări care ar putea justifica (dez)echilibrarea balanței contractuale în favoarea debitorului consumator.

Paradoxul este cu atât mai evident, cu cât în expunerea de motive a actului normativ, ajutorarea debitorilor aflați în dificultate financiară se prezintă ca fiind chiar ratio legis, fără ca legiuitorul să considere necesară integrarea efectivă a acestui scop în construcția juridică pe care a conceput-o.

Posibilitatea stingerii datoriei în orice moment, fără ca acesta să fie condiționată de o situație realmente obiectivă, transformă cadrul normativ special instituit prin Legea nr. 77/2016 într-o veritabilă „cutie a Pandorei”, plasând dreptul de creanță garantat, legal născut, într-un context guvernat de arbitrariu și născând, în consecință, un pericol real pentru stabilitatea raporturilor juridice și a economiei naționale. Garanția creditului devine prețul creditului, fără ca acest lucru să fi putut fi anticipat rezonabil de creditor la momentul acordului său de voință.

De altfel, natura excesivă a măsurii prevăzute de Lege nr. 77/2016 rezultă și din discrepanța actului normativ cu prevederile Directivei nr. 17/2014, pe care s-a (afirmat, cel puțin) că s-a dorit a le transpune în dreptul intern, examinată anterior^[93].

În timp ce legiuitorul european recunoaște și valorifică autonomia de voință a părților, caracterele esențiale ale contractului de credit bancar (care include și nominalismul monetar^[94]) și natura protejată a dreptului de proprietate al creditorului, ierarhizând, în acest sens, măsurile care ar pute fi întreprinse în vederea ajutorării debitorului și supunându-le cerinței necesității și proporționalității, legiuitorul național a preferat o abordare mult mai abruptă, dar de departe lipsită de aceeași rigoare.

Nu în ultimul rând, în lumina practicii Curții europene a drepturilor omului, care a reținut că analizarea proporționalității unei asemenea ingerințe trebuie făcută și prin raportare la posibilitatea legiuitorului a adopta o măsură mai puțin „invazivă”^[95], revenim la argumentul privitor la remediile prevăzute în Legea nr. 151/2015 pentru degrevarea de datorii debitorilor persoane fizice aflați în dificultate financiară.

Într-adevăr, dispozițiile acestei din urmă legi au un caracter net mai rezonabil și mai coerent, din perspectiva cerințelor cărora le sunt subsumate facilitățile pe care le instituie, inclusiv faptul că legea privind insolvența persoanelor fizice nu conferă privilegiul regăsit în Legea nr. 77/2016, în sensul de a permite reducerea datoriei numai în funcție de valoarea obiectului contractului de la data încheierii acestuia (iar nu și prin raport la conjunctura concretă a debitorului de la momentul la care solicită aplicarea măsurii); se poate afirma că, dimpotrivă, Legea privind darea în plată nu este cea mai oportună și nici rezonabilă alternativă în acest sens.

Tot sub aspectul „echilibrului” care ar trebui să existe între atingerea unui drept și rațiunea acestei ingerințe/valoarea pretins protejată astfel, în măsura în care se recunoaște că prin efectul dispozițiilor Legii nr. 77/2016 are loc o reală privare de proprietate, se pune problema eventual a „despăgubirilor” la care se referă alin. (2) din art. 1 al Protocolului Adițional, respectiv din alin. (3) al art. 44 din Constituție.

Atât Curtea europeană a drepturilor omului, cât și Curtea Constituțională a României au stabilit că,simultan cu măsura legislativă, este necesar să existe căi pentru repararea sau, cel puțin, diminuarea într-o măsură corectă, echitabilă, a prejudiciului suportat de subiectul în cauză.

Or, în situația analizată, legiuitorul nu s-a preocupat să asigure nicio indemnizare aptă să atenueze (din) repercusiunile negative suportate de creditor ca urmare a deciziei debitorului de a recurge la „darea în plată” prevăzută de actul normativ special, ceea ce înseamnă ca nu a fost realizat justul echilibru care ar trebui să existe între cerințele interesului general și protecția dreptului de proprietate într-o asemenea ipoteză.

Pe de altă parte, este de semnalat și că, în jurisprudența referită, Curtea Europeană a verificat proporționalitatea ingerinței inclusiv din perspectiva existenței unui „remediu adecvat” în dreptul intern, în sensul de pârghie procedural judiciară prin care să se permită subiectului lezat să prevină și/sau contracareze din efectele atingerilor aduse dreptului acestuia.

Din acest punct de vedere, așa cum am evidențiat și în prima parte a prezentului studiu, singura posibilitate de opoziție/replică a creditorului în cazul Legii nr. 77/2016 este contestația prevăzută de art. 7 din actul normativ, despre care se poate concluziona însă că este o procedură numai formală și în mod clar insuficientă pentru a reprezenta un „remediu adecvat”, având în vedere spectrul limitat și natura particulară a apărărilor pe care le poate invoca cel interesat (vizează doar neîndeplinirea condițiilor de „admisibilitate” prevăzute de art. 4 din lege).

În completarea celor de mai sus, proporționalitatea Legii nr. 77/2016 este discutabilă și din perspectiva caracterului intempestiv al actului normativ, care prin faptul că se aplică și contractelor încheiate anterior intrării în vigoare a acestuia, nu respectă rigorile previzibilității legii, problema pe care o vom aborda mai în detaliu în continuare.

Trebuie menționat că implicațiile (deosebit de) negative ale Legii nr. 77/2016, atât pentru creditorii – instituții bancare și financiar nebancare afectați de efectele actului normativ, cât și pentru stabilitatea economică, în general, a fost semnalată și de Comisia Europeană în Raportul emis în acest sens în luna februarie 2016^[96].

În cuprinsul raportului, Comisia Europeană  și-a exprimat îngrijorarea față de aptitudinea Legii privind „darea în plată” de a se aplica unei sfere foarte largi de contracte, datorită lejerității condițiilor impuse pentru recurgerea la mecanismului ei, natura sa retroactivă și deosebit de invazivă în privința contractelor pe care le vizează, respectiv cu privire la faptul că acest act normativ afectează disciplina plăților, descurajează investițiile, restrânge activitatea de creditare și lipsește entitățile care au acest obiect de activitate de cash flow, afectându-le profitul și riscând să le determine chiar eșecul financiar (falimentul).

Prin urmare, alături de cvasi – unanimitatea opiniilor exprimate, suntem și noi de părere că atingerea incontestabilă a dreptului de proprietate privată a creditorilor vizați de Legea nr. 77/2016, concretizată nu doar sub forma unei simple limitări a exercițiului acestui drept, ci chiar prin atingerea substanței acestuia, respectiv lipsirea lui de conținut, nu operează în limitele prescrise de legea fundamentală și Convenția Europeană a Drepturilor Omului, la care România este parte, astfel cum au fost definite în practica instanței de contencios constituțional și a Curții Europene de la Strasbourg.

În concluzie, măsura instituită prin acest act normativ nu își are fundamentul/justificarea în ocrotirea unui interes general/cauză de utilitate publică, nebucurându-se, așadar, de un scop legitim și, în orice caz, aceasta nu prezintă gradul de proporționalitate pentru a putea fi considerată rezonabilă și adecvată scopului urmărit prin legiferarea ei.

2.2. Analiza nesocotirii probabile a regulii neretroactivității de către Legea nr. 77/2016

2.2.1. De ce timpul guvernează actul sau despre aplicarea legii civile în timp și rațiunea respectării principiului constituțional și convențional al neretroactivității

Problema aplicării legii civile (substanțiale) în timp a fost abordată în doctrină și practică, dobândind consacrare legislativă^[97] în contextul și pe baza delimitării din punct de vedere cronologic a trei categorii de fapte juridice lato sensu – facta praeterita, facta pendentia și facta futura.

Astfel, facta praeterita  desemnează faptele constitutive, modificatoare sau extinctive de situații juridice, realizate în întregime sub imperiul anumitei legi^[98], în privința cărora se recunoaște că nu se poate interveni ulterior, pe cale legislativă, în ceea ce privește conținutul raporturilor juridice cărora le dau naștere^[99]; fapta pendentia și facta futura, semnifica situații în curs de formare/modificare/stingere, în cazul primelor sau cele care vor lua naștere, în cazul celorlalte, la momentul/după intrarea în vigoare a unei anumite norme, se admite că acestea vor fi guvernate parțial sau integral de prevederile acesteia.

Regula potrivit căreia o lege ulterioară nu poată să aducă atingere constituirii, modificării sau stingerii situațiilor juridice anterioare, indiferent dacă legea nouă ar suprima un mod de formare, modificare sau stingere ori ar schimba condițiile necesare este consacrată constituțional în art. 15 alin. (2) din legea fundamentală, al cărui text prevede că „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile”.

Curtea Constituțională a tranșat, în mod pertinent și obligatoriu, în practica sa anterioară, problema generală a neretroactivității legii, statuând că aplicarea legii civile în timp este guvernată de principiile neretroactivității legii civile, principiul aplicării imediate a legii noi și principiul supraviețuirii legii vechi^[100]. S-a stabilit în acest sens că principiul neretroactivității legii civile este de rang constituțional și are o valoare absolută, în sensul că legiuitorul nu poate institui nicio derogare, și semnifică faptul că legea civilă se aplică tuturor situațiilor juridice născute după intrarea ei în vigoare, iar nu situațiilor juridice trecute, consumate(facta praeterita).

În concepția instanței de contencios constituțional „consecințele înscrierii principiului neretroactivității în Constituție sunt foarte severe (…), ridicarea la rangul de principiu constituțional se justifică prin faptul că asigură în condiții mai bune securitatea juridică și încrederea cetățenilor în sistemul de drept, precum și datorită faptului că blochează nesocotirea separației dintre puterea legislativă, pe de o parte, și puterea judecătorească sau cea executivă, pe de altă parte, contribuind în acest fel la consolidarea statului de drept”^[101].

În ultima analiză, principiul securității juridice este garantat de neretroactivitatea legii, de aceea în doctrină s-a afirmat, pe bună dreptate, că acesta reprezintă, deopotrivă, un principiu fundamental al statului de drept, stat care este apreciat în bună măsură în funcție de calitatea legilor sale^[102]. Privită în sensul său mai larg, securitatea juridică vizează însăși activitatea de creare a unui cadru normativ coerent de către legiuitor, care să perpetueze stabilitatea și fluiditatea relațiilor sociale, respectiv a raporturilor juridice^[103].

Calitatea legii este nemijlocit condiționată de accesibilitatea și previzibilitatea acesteia, rigori care trebuie respectate în vederea menținerii securității juridice, astfel cum s-a reținut cu titlu obligatoriu și în jurisprudența instanțelor de rang european.

În cauza Marcks împotriva Belgiei^[104], Curtea europeană a drepturilor omului a subliniat importanța respectării principiului securității juridice, considerat ca fiind în mod necesar inerent atât dreptului Convenției, cât și dreptului comunitar.,

Privitor la imperativul asigurării accesibilității și previzibilității legii, prin prisma căruia este abordată securitatea juridică și neretroactivitatea, Curtea europeană a drepturilor omului^[105]a instituit  o serie de repere pe care legiuitorul trebuie să le aibă în vedere pentru asigurarea acestor exigențe. S-a reținut, de exemplu, că „nu poate fi considerată «lege» decât o normă enunțată cu suficientă precizie, pentru a permite individului să-și regleze conduita. Individul trebuie să fie în măsură să prevadă consecințele ce pot decurge dintr-un act determinat”^[106].

În esență, este  evidențiată semnificația deosebită a conștientizării și a înțelegerii apriorice a normei de către receptorii săi, ca premise ale legitimității acesteia, finalitate care se poate atinge numai prin aducerea la cunoștința publicului, într-un mod efectiv, clar și consecvent.

De fapt, putem spune că exigența neretroactivității legii se explică și fundamentează în mod logic pe ideea de „încredere legitimă” a subiectelor de drept angrenate într-o diversitate de raporturi juridice, cu privire la consecințele propriilor fapte și cenzura pe care aceștia au putea-o suporta în mod previzibil și rezonabil prin prisma contextului normativ existent în momentul săvârșirii acestora.

În acest sens mi se par deosebit de concludente observațiile profesorului Eliescu, ale căror nivel de pertinență rămâne cel puțin la fel de ridicat și în prezent, cu precădere chiar în contextul prezentei discuții, potrivit cărora ideea de prohibiție a retroactivității se explică prin argumentul că, „dacă ceea ce s a făcut în conformitate cu legea în vigoare ar putea fi necontenit stricat de legea nouă, orice prevedere în timp ar fi cu neputință și ordinea juridică însăși ar fi amenințată pe măsură ce s-ar slăbi încrederea în securitatea drepturilor, în stabilitatea circuitului civil (…)”^[107].

Dacă legea nouă nu ar respecta ceea ce a fost făcut în cadrul prevederilor legii vechi, se mai arată, încrederea ar dispărea și, odată cu ea, ar fi atinsă autoritatea legii, căci voința de a da ascultare permisiunilor, poruncilor și opiniilor legale, ar fi, desigur, în bună măsură demobilizată dacă cel ce s-a supus lor nu ar fi sigur că, procedând astfel, va sta sub scutul legii.”^[108]

2.2.2. Retroactivitatea Legii nr. 77/2016 ; neconstituționalitatea și neconvenționalitatea acesteia dintr-o atare perspectivă

i. Încadrarea situației asupra care se intervine prin art. 11 și art. 8 alin. (5) din actul normativ în categoria facta praeterita

Contractele de credit, ca specie a contractului de împrumut de consumație, reprezintă acte juridice – fapte juridice lato sensu, guvernate ca regulă, sub aspectul condițiilor de validitate și a efectelor pe care le produc, de legea în vigoare la data încheierii acestora.

În ipoteza prevăzută de art. 11 din Legea nr. 77/2016, anume a contractelor „în curs de derulare” la data intrării în vigoare a actului normativ suntem în prezența unui act juridic  consumat la un moment anterior, deci a unor facta praeterita, în înțelesul acordat acestui termen în doctrină și practică.

Nu credem că pot fi asimilate convențiile în discuție unor „situații juridice”^[109] și nici nu putem îmbrățișa în totalitate teza potrivit cu care contractele de credit ar reprezenta (și) situații juridice, întrebuințată în sens larg^[110], inclusiv admițând că acestea au fost încheiate pe termen lung.

În primul rând, considerăm că este de evitat confuzia între noțiunea de fapt/act juridic, pe de o parte și situația juridică/raportul pe care îl generează, pe de o alta, cel puțin în contextul analizării aplicării legii în timp, tocmai pentru a nu se ajunge la situația în care un act juridic este asimilat cu o stare de drept (precum starea civilă), unde rigorile neretroactivității legii ajung să fie diluate.

În al doilea rând, caracterul de fapt consumat dintr-o dată – facta praeterita^[111] a contractului de credit este confirmat de jurisprudența instanței supreme, care a stabilit că o asemenea convenție este cu executare uno ictu, iar „faptul că banca își asumă o obligație care se execută dintr-o dată, iar cealaltă parte își asumă o obligație de restituire succesivă, nu face ca natura acestuia să fie succesivă, știut fiind că acesta nu poate să aibă natură dublă, cu executare dintr-o dată pentru o parte și cu executare succesivă pentru cealaltă parte”^[112].

În al treilea rând, dezbaterea nu prezintă relevanță deosebita pentru problema supusă analizei, având în vedere că, așa cum s-a sesizat în mod pertinent, nu trebuie confundat domeniul retroactivității – actele, faptele și situațiile care constituie facta praeterita – cu însăși retroactivitatea^[113]. Ceea ce interesează, din punct de vedere al retroactivității juridice, este dacă un act, fapt încheiat ori produs înainte de intrarea în vigoare a legii noi, sau, după caz, o situație de fapt ori juridică născută înainte de intrarea în vigoare a acesteia sunt ori nu „afectate” de către legea nouă.

Același autor evidențiază faptul că, pentru atare rațiuni, „data” producerii sau săvârșirii actelor sau faptelor juridice interesează și constituie doar premisa sau condiția retroactivității, iar calificarea drept retroactivă a legii noi depinde de modul în care faptele respective sunt ori nu „revalorizate”, pozitiv sau negativ, după caz, de către aceasta^[114].

O abordare similară pare să aibă și Curtea europeană a drepturilor omului, care tratează securitatea juridică, căreia îi recunoaște o valoarea fundamentală în economia Convenției, având ca reper ideea de „drepturi câștigate”^[115].

În concret, s-a stabilit că intervenția legislativă prin care o persoană este privată de o „valoare patrimonială preexistentă” momentului la care aceasta are loc este o lege care retroactivează și prezintă premisele pentru a reprezenta o încălcare a Convenției, inclusiv din perspectiva nesocotirii protecției proprietății private, garantată în art. 1 din Protocolul Adițional^[116].

În același sens a dispus și Curtea Constituțională a României, care a statuat în sensul că „Soluționarea conflictului legilor în timp face necesară diferențierea dreptului subiectiv, constituit sub imperiul legii anterioare, de cel născut potrivit legii posterioare; această din urmă lege nu poate, fără a avea caracter retroactiv, să aducă atingere modalității în care legea anterioară a constituit dreptul respectiv, modalitate guvernată de principiul tempus regit actum”^[117].

ii. Evidența retroactivității

Astfel cum au observat și alți autori ^[118], Legea nr. 77/2016 modifică explicit efectele „contractelor de credit aflate în derulare” (art. 11) – în sensul că acestea pot fi transformate/stinse printr-o cauză nouă, necunoscută la data încheierii lor și care operează practic ad nutum, contra voinței celeilalte părți, prin mecanismul dării în plată silite a imobilului ipotecat și stingerea în întregime a tuturor debitelor (principale și accesorii), în acest context, aceasta este o lege vădit retroactivă.

Or, a atribui unui fapt deja consumat – încheierea unui act ori săvârșirea unui fapt stricto sensu (cum este cazul contractelor vizate de ipoteza legii) – un efect juridic nou ori un alt efect juridic decât cel prevăzut de legea în vigoare la data săvârșirii lui, chiar numai pentru viitor, iar nu și pentru trecut, înseamnă a modifica ori suprima aceste din urmă efecte în considerarea dispozițiilor legii noi, iar nu în temeiul dispozițiilor legii vechi, normal și natural competente și, deci, normal și firesc aplicabile^[119].

Așa cum am dezvoltat mai sus, unul dintre efectele cele mai importante ale Legii nr. 77/2016 asupra contractelor încheiate înainte de intrarea acestei în vigoare constă în modificarea chiar a obiectului acestor acte juridice (transformând obligația de restituire a creditului în cea de transfer a dreptului de proprietate asupra bunului imobil ipotecat), astfel ca ceea ce era garanție conform contractului de credit legal încheiat devine plată ca mod de stingere a obligației la simpla alegere univocă a împrumutatului.

În considerarea acestei realități, devine incontestabil faptul că actul normativ afectează chiar substanța contractului, transformându-i natura în mod esențial^[120], astfel că nu se mai poate vorbi doar despre suprimarea producerii în viitor a efectelor unei situații juridice constituite sub imperiul legii vechi^[121], în sine fiind în prezența unei reale revalorizări a dimensiunilor și conținutul acestei situații.

În cazul creditorilor vizați de art. 1 alin. (1) coroborat cu art. 11 din Legea privind „darea în plată”, este vorba despre subiecți în ale căror patrimonii se regăsesc anumite drepturi subiective câștigate, valorile patrimoniale reprezentate de totalitatea creanței izvorâtă din contractul de credit. Prin efectul legii, aceste drepturi sunt, cel puțin în parte, golite de conținut sau stinse în mod forțat și fără contraprestație și – mai grav, într-un mod care nu a fost și nu putea în mod rezonabil fi prevăzut de subiecții afectați, la data la care drepturile în discuție au fost dobândite.

Sub acest aspect, mai defavorabilă este situația reglementată în art. 8 alin. (5) din Legea nr. 77/2016, în care debitorii care au fost deja executați silit (pentru imobilul grevat de ipotecă), dar încă înregistrează datorii față de bancă. Ei pot recurge la procedură și beneficia de prevederile legii.

Distinct de și suplimentar faptului că, într-un asemenea caz, vorbim despre „drepturi câștigate” și deja exercitate/valorificate^[122], observăm că, prin aceasta dispoziție, prevederile Legii nr. 77/2016 ajung să se aplice nu doar unor contracte „aflate în derulare”, ci și unora care și-au încetat în parte existența în urma unor executări silite.

Or, chiar abandonând rigorile juridice care țin de natura contractului de credit (în sensul că reprezintă fapte juridice stricto sensu ce se consumă într-un moment singular), argumentele oponenților neretroactivității Legii nr. 77/2016 nu sunt sustenabile în lumina jurisprudenței Curții Constituționale, care a reținut că „dispozițiile legale criticate (n.n. art. 13 alin. (1) şi (2) din Decretul-lege nr. 118/1990), dispunând revizuirea drepturilor acordate prin acte emise anterior intrării în vigoare a acestor dispoziții, revizuire ce poate duce la anularea sau la modificarea drepturilor respective, au un caracter evident retroactiv, dispunând pentru trecut, și încalcă, astfel, prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție, (…)”^[123].

Trebuie amintit că principiul neretroactivității a fost recunoscut ca fiind aplicabil inclusiv legii fundamentale, context în care Curtea Constituțională a stabilit că „a decide că, prin dispozițiile sale privind reglementarea proprietății, Constituția în vigoare ar putea desființa sau modifica situații juridice anterioare, existente ca o consecință a unor acte normative pre-constituționale, care au avut ca efect trecerea unor bunuri în proprietatea statului, ar însemna să se încalce principiul constituțional al neretroactivității legii.”^[124]

Teza propusă este combătută inclusiv de o Decizie recentă în care Curtea Constituțională a reținut^[125], inclusiv în materii care vizează „situațiile juridice” propriu-zise, că dispozițiile legii noi referitoare la acțiunea în stabilirea paternității, care prevedeau că se aplică și copiilor născuți înainte de intrarea în vigoare a  respectivului act normativ, încalcă art. 15 alin. (2) din Constituție, întrucât legiuitorul nu poate adopta norme juridice cu aplicare retroactivă, în materie civilă, indiferent dacă este vorba de legi materiale sau legi procesuale.

Prin urmare, fiind bine cunoscut faptul că neretroactivitatea a fost cenzurată de instanța de contencios constituțional în numeroase rânduri^[126], nici încălcarea legii fundamentale din această perspectivă de către Legea nr. 77/2016, mai mult decât evidentă de altfel, nu poate fi admisă.

iii. Alternativa (mai) permisivă a testului rezonabilității și proporționalității

Aplicând ierarhia tipurilor de retroactivitate, în funcție de gravitatea acestora, propusă în doctrină^[127] și, chiar admițând, ad absurdum,  că am fi în prezența unor „situații juridice” asupra efectelor cărora legea noua ar putea interveni, unei astfel de măsuri legislative trebuie să i se recunoască caracterul de încălcare a principiului neretroactivității legii (respectiv previzibilității și accesibilității acesteia)  – ca expresie și garant al securității juridice.

Într-o asemenea situație, devine din nou necesară verificarea  existenței unui scop legitim, respectiv să fie aplicat testul proporționalității, pentru a se stabili dacă a fost respectat echilibrul rezonabil între interesul general (dacă există) și valoarea lezată.

În ce privește legitimitate măsurii, considerăm că aceasta nu poate fi reținută pentru considerentele prezentate cu ocazia analizării ingerinței aduse dreptului de proprietate^[128].

Într-adevăr, în primul rând, Directiva nr. 17/2014, pe care se susține că ar implementa-o actul normativ în discuție^[129] nu prevede însăși afectarea naturii și obiectului contractului, respectiv a substanței dreptului de creanță a creditorului, în forma cuprinsă în Legea nr. 77/2016, iar, în al doilea  rând,  spre deosebire de legiuitorul român, actul normativ unional statuează expres caracterul pro activ al dispozițiilor acestuia – în art. 23 alin. (5) fiind prevăzut expressis verbis că Directiva „nu se aplică contractelor de credit existente înainte de 21.03.2016” (data intrării în vigoare).

În concluzie, „lecția” legiuitorului european cu privire la problema examinată rezidă în faptul că, inclusiv amendamentele care urmăresc să asigure un nivel ridicat de protecție pentru consumatorii care încheie contracte de credit pentru bunuri imobile (considerentul nr. 15), nu pot fi operate și aplicate de o manieră arbitrară rapoartelor juridice pendinte, cu „prețul” compromiterii stabilității juridice, atât din perspectiva consecvenței circuitului civil, cât și din punctul de vedere al predictibilității și elocvenței legii.

Totodată, astfel cum a fost sesizat în mod pertinent, problema retroactivității/neretroactivității unei legi civile sau extra-civile (penale, contravenționale, fiscale, procesuale, etc.) nu depinde și nu poate depinde după cum este vorba sau nu de o „lege de protecție a consumatorilor” (ori a altor categorii sociale): o astfel de lege poate fi retroactivă/sau neretroactivă ca orice altă lege civilă, deoarece criteriul retroactivității/neretroactivității nu depinde de obiectul sau conținutul ei normativ, ci de aplicarea sau nu a ei unor acte, fapte sau situații trecute^[130].

În orice caz, pentru că interesele debitorilor consumatori, în ipoteza (ambiguă) a Legii nr. 77/2016 nu constituie interes general/cauză de utilitate publică și nici „criteriile” prevăzute de actul normativ nu prezintă o gravitate de natură să justifice luarea unor măsuri prin care este lipsit de proprietate un alt subiect de drept, a fortiori  nu se poate considera că simpla dorință (alegată, nu și justificată cu criterii transparente și rezonabile) a legiuitorului de a „reechilibra riscurile contractului” ar reprezenta o motivare/justificare suficientă și proporțională pentru nesocotirea principiului neretroactivității legii și punerea în pericol iminent a securității juridice înseși^[131].

Iar în concluzie,

Chiar faptului că Legea nr. 77/2016 s-a dorit a reprezenta un instrument de protecție a drepturilor (intereselor) consumatorilor și, chiar manifestând îngăduință deosebită față de demersul legiuitorului, nu poate fi negată natura extremă a măsurilor legislative care au fost astfel implementate.

Dezideratul (aparent al) echității și echilibrului iau amploarea pretenției de a redefini regulile după care funcționează societatea, nu numai prin contorsionarea principiilor generale de drept, ci și prin înfruntarea rigorilor legii fundamentale.

Toate acestea se regăsesc în cuprinsul dispozițiilor examinate, în lipsa unei motivații clare și plauzibile, iar justificarea propusă pentru ingerința pe care o operează legiuitorul nu respectă exigența proporționalității consacrată la nivelul jurisprudenței Curții Constituționale, a Curții europene a drepturilor omului și chiar a Curții de Justiție a Uniunii Europene, astfel că perspectiva recunoașterii valenței normative/legitimității acestei legi este cel puțin discutabilă.

Ne exprimăm, în acest context, speranța remedierii cât mai rapide a viciilor actului normativ, prezentate mai sus, fie nemijlocit, de către legiuitor, fie în contextul controlului constituționala posteriori, cu scopul restabilirii ordinii juridice și pentru protecția statului de drept, pentru care Legea nr. 77/2016 prezintă un pericol iminent și deosebit de grav.

[1] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 330 din 28 aprilie 2016, în vigoare din data de 13.05.2016.
[2] Prevederile actului normativ în discuție fac obiectul unui număr record de excepții de neconstituționalitate.
[3] Referită în doctrină și ca „dreptul contractual de fond”. A se vedea în acest sens prof. A. Colombi Ciacchi, „Autonomia părţilor contractuale ca drept fundamental în Uniunea Europeană” în European Review of contract law (6 ERCL 2010, 303), disponibil online lahttp://www.ugb.ro/Juridica/Issue1RO/8_Autonomia_partilor_contractuale_in_UEAurelia_Colombi_CiacchiRO.pdf  (15.09.2016, ora 14:35), p. 2 și urm.
[4] A se vedea cu titlu de exemplu: Prof. univ. dr. V. Stoica, Natura juridică a dreptului de a stinge creanța bancară ipotecară și datoria corelativă, conform Legii nr. 77/2016, în lucrarea colectivă „Legea dării în plată  – Argumente și soluții”, coord. V. Stoica, Ed. Hamangiu, București, 2016, p. 3 și urm.; M. Nicolae, Despre retroactivitatea așa-zisei legi de dare în plată, publicat în aceeași lucrare colectivă, pp. 74 și urm., apărută și lahttp://www.juridice.ro/465212/despre-retroactivitatea-asa-zisei-legi-de-dare-in-plata.html ; I. Sferdian,  „Natura juridică a dării în plată a unor bunuri imobile în condițiile Legii nr. 77/2016”, în R.R.D.P. nr. 3/2016, pp. 161 și urm., M. Livescu,  Incidența normelor de drept al UE în analiza neconstituționalității Legii dării în plată,www.juridice.ro, 12.09.2016, etc., materiale la care vom face referire pe parcursul analizei redate în cele ce urmează.
[5] Cuprinse în Convenția Europeană pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, respectiv Protocolul adițional și Protocoalele ulterioare de amendare, referită în cele ce urmează drept „Convenția”.
[6] Art. 11 din Lege.
[7] Imperativul garantării și protecției acestei din urmă prerogative, în baza literei și spiritului Convenției, a fost recunoscută în practica instanței de la Strasbourg în contextul respectării principiului stabilității juridice (în principal prin neretroactivitatea și previzibilitatea actului legislativ) și a dreptului de proprietate privată, astfel cum dezvolta în cele ce succed.
[8] Cu excepția persoanelor care au contractat un credit prin programul guvernamental ”Prima Casă” aprobat prin OUG nr. 60/2009
[9] Indiferent dacă acesta este sau nu garantul ipotecar sau dacă garanția ipotecară este sau nu asociată cu o fideiusiune sau cu solidaritatea unuia sau mai multor debitori coplătitori, potrivit art. 1 alin. (3) din Lege.
[10] Art. 5 alin. (2), art. 10 alin. (1) din Legea nr. 77/2010.
[11] Care poate fi la acel moment fie chiar instituția de credit sau instituția financiară nebancară care au acordat împrumutul, fie cesionarii acestor creanțe.
[12] Numai în ceea ce privește creditorul, având în vedere că legea prevede suportarea costurilor notariale şi, după caz, ale executorului judecătoresc sau ale avocatului de către debitor (art. 5 alin. (5) din lege).
[13] Prin intermediul unui executor judecătoresc, al unui avocat sau al unui notar public.
[14] În mod corect a fost semnalat faptul că, deși art. 8 alin. (1) din lege operează cu termenul „să constate”, acțiunea exercitată de către debitor în această ipoteză este una în realizare, „urmărind un efect extinctiv”. A se vedea V. Stoica, op. cit.,  p. 6.
[15] De asemenea, o astfel de cerere poate fi adresată instanței și de consumatorul care a fost supus unei executări silite a imobilului ipotecat, indiferent de titularul creanţei, de stadiul în care se află ori de forma executării silite care se continuă contra debitorului, potrivit art. 8 alin. (5) din lege. În literatura de specialitate a fost semnalat faptul că într-o asemenea alternativă nu s-ar mai putea în genere vorbi despre o „dare în plată”, nici măcar specială, ci despre o veritabilă iertare forțată de datorie (A se vedea I. Sferdian, „Natura juridică a dării în plată a unor bunuri imobile în condițiile Legii nr. 77/2016”, în R.R.D.P. nr. 3/2016, p. 164).
[16] În cele două variante alternative – notificare și/sau acțiune în justiție sau cerere formulată cu ocazia executării silite potrivit art. 8 alin. (5).
[17] Nefiind clar, în tăcerea legii, dacă norma de la art. 7 se referă doar la cerințele exhaustiv enumerate în art. 4 sau dacă le include și pe cele prevăzute de prima teză a art. 11 din lege, în cazul în care notificarea este formulată în legătură cu un contract „aflat în derulare la momentul intrării în vigoare” a actului normativ.
În orice caz, există opinii critice referitoare la calificarea legală a acestor cerințe drept condiții de procedură, susținându-se că ele reprezintă, în fapt, premise pentru însăși nașterea dreptului debitorului de a solicita stingerea datoriei în baza acestei legi. A se vedea V. Stoica, op. cit., n. 6, p. 7.
[18] În doctrină s-a arătat că în prima variantă (generală) a Legii nr. 77/2016, cuprinsă în art. 3 – 8 alin. (1) – (4), ar fi cuprinse două drepturi distincte ale debitorului consumator – acela de notifica propriu- zis creditorul în condițiile art. 5 alin. (1) din lege și dreptul de a cere încheierea actului translativ de proprietate prin care să îi fie stinsă datoria față de creditor, care ar reprezenta un efect al celui dintâi și se exercită separat, ulterior. (A se vedea V. Stoica, op. cit., p. 7).
[19] Disponibilă la http://www.cdep.ro/proiecte/2015/700/40/3/em951.pdf .
[20] A se vedea M. Avram, op. cit. supra.
[21] I. Sferdian, op. cit., pp. 166 – 167. În același sens, D. Nicolaescu, Legea dării în plată: împarte echitabil riscurile sau afirmă supremația drepturilor consumatorului? în lucrarea colectivă „Legea dării în plată  – Argumente și soluții”, op. cit., p. 103
[22] Care, de altfel, se pare că plasează sub semnul echivalenței imposibilitatea de plată și „supra-îndatorarea” debitorului, astfel cum se poate deduce din expunerea de motive.
[23] D. Nicolaescu, Legea dării în plată: împarte echitabil riscurile sau afirmă supremația drepturilor consumatorului? în lucrarea colectivă „Legea dării în plată  – Argumente și soluții”, op. cit., p. 103.
[24] A se vedea Drăghicescu, Darea în plată. Încălcarea art. 16 din Constituție în sensul instituirii unui privilegiu,www.juridice.ro, 07.07.2016.
[25] În general reglementată în art. 1271 C. civ.
[26] St. Tîrnoveanu; A. Iorgulescu, G. Tîrnoveanu, Legea 77-2016 privind darea în platî a unor imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite. Analiză comparativă a principalelor instituții,  Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 5/2016, pp. 66-83.
[27] În acest sens, M. Avram, op. cit. supra. Precum și V. Stoica, op. cit., p. 22 și urm.
[28] J. Ghestin et. G. Goubeaux, cu participarea M. Fabre – Magnan, Traité de droit civil. Introduction générale. LGDJ, 4^e éd., 1994, nr. 222, p. 173 și urm.; J. Rochfeld, Les Droits potestatifs accordés par le contrat, în lucrarea colectivă „Le contrat au début de XXI^e  siecle”, coord. J. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 747.
[29] Căreia i se pot împotrivi, sub sancțiunea prevăzută de lege (acțiunea la care debitorul poate recurge potrivit art. 8 din Legea nr. 77/2016) sau pe care le pot desființa prin atacarea actului unilateral prin care se exercită aceste drepturi potestative (în speță, contestația prevăzută de art. 7 din Lege), deci și sub aceste aspecte dreptul îmbracă caracteristicile unui drept potestativ propriu – zis.
[30] Pentru opinia contrară, a se vedea V. Stoica, op. cit., pp. 14 – 16.
[31] Potrivit căruia, „Debitorul nu se poate libera executând o altă prestație decât cea datorată, chiar dacă valoarea prestației oferite ar fi egală sau mai mare, decât dacă creditorul consimte la aceasta. În acest din urmă caz, obligația se stinge atunci când noua prestație este efectuată”.
[32] În caz contrar, debitorul rămâne ținut să acopere diferența de valoare, prin plata unei sulte.  Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod Civil. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2012, p. 1579. A se vedea și C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligațiilor, Ed. Hamangiu, 2008, Editia a IX-a, revizuită și adăugită, p. 384.
[33] L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, Ed. Universul Juridic, Bucuresti 2012, p. 741.
[34] S. Tîrnoveanu, A. Iorgulescu, G. Tîrnoveanu, „Legea nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite. Analiză comparativă a principalelor instituții menționate în lege, drept comparat, respectiv a incidenței unui potențial control de constituționalitate”, Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 5/2016, pp. 66-83.
[35] A fost semnalat caracterul „cert” al acestei ipoteze, prin prisma deopotrivă a obiectului legii, astfel cum acesta a fost prezentat în expunerea de motive a actului normativ (asupra căruia vom reveni), precum și în acceptarea realității faptului că interesul de a „da în plată” imobilul ipotecat în vederea stingerii datoriei bancare lipsește în cazul în care valoarea acestui bun ar fi cel puțin egală sau superioară restului rămas de plată în baza contractului de credit. (A  se vedea I. Sferdian, op. cit., p. 166).
[36] A se vedea V. Stoica, op. cit., p. 4, precum și S. Tîrnoveanu, A. Iorgulescu, G. Tîrnoveanu, „Legea nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite. Analiză comparativă a principalelor instituții menționate în lege, drept comparat, respectiv a incidenței unui potențial control de constituționalitate”, www.juridice.ro, 09.09.2016.
[37] Conform definiției înscrise în art. 1629 alin. (1) Cod civil, „Remiterea de datorie are loc atunci când creditorul îl liberează pe debitor de obligaţia sa.”
[38] Doctrina în materie a precizat că, deși este un act de renunțare, acesta nu are un caracter unilateral, ci este un contract, întrucât presupune și consimțământul creditorului. A se vedea C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 385.
[39] Pentru opinii similare, a se vedea R. Rizoiu, Tipic și atipic în Legea dării în plată, www.juridice.ro, 01.09.2016, V. Stoica, op. cit., pp. 3 – 5; I. Sferdian, op. cit., pp. 166 și urm.; M. Avram, Despre legea privind darea în plată: între folclorul juridic și rațiunea dreptului, www.juridice.ro, 08.07.2016.
[40] A se vedea V. Stoica, op. cit., p. 5,
[41] Termenul a fost utilizat de M. Avram, în op. cit. supra.
[42] Atât timp cât contractul se află „în derulare”.
[43] Sediul materiei regăsindu-se în art. 1461 – 1467 C. civ.
[44] Singura excepție care poate fi identificată în dreptul românesc nu este reglementată în materia contractelor sinalagmatice cu titlu oneros, ci în privința societăților tranzacționate pe o piață reglementată, unde art. 205 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital stipulează că deținătorul unei poziții de peste 33% din acțiunile unei astfel de societăți, este obligat să aleagă între a derula o oferta publică, în condițiile și la prețul prevăzut în lege, fie a înstrăina un număr de acțiuni, corespunzător pierderii poziției dobândite fără intenție, în ipoteza în care dorește să-și diminueze poziția.
[45] A se vedea S. Tîrnoveanu, A. Iorgulesccu, G. Tîrnoveanu, op. Cit. supra, cu trimitere la doctrina civilistă – L. Pop, etc. Pentru opinia potrivit căreia în nici un caz nu ar putea fi vorba despre o obligație alternativă, din rațiuni similare, a se vedea I. Sferdian, op. cit., p. 169.
[46] Legea nr. 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiții imobiliare prevede ca unic mod de executare a obligației rambursarea împrumutului (Cap. IV), iar o alternativă similară celei prevăzute de Legea nr. 77/2016 nu s-a regăsit nici în vreun Regulament al Băncii Naționale.
Ca atare, la acest moment, în legislația niciunui stat membru al Uniunii Europene sau în lume nu este prevăzut un mecanism similar, sub aspectul modus operandi și al efectelor, celui reglementat de Legea nr. 77/2016.
Singura țară din Europa în care poate fi evidențiat un sistem de sine stătător privind darea în plată în cazul contractelor de credit ale consumatorilor, garantate cu ipotecă, este Spania, însă acesta conține o serie de restricții în ceea ce privește persoanele eligibile și aplicabilitatea ei, fiind prevăzut ca un ultim remediu excepțional în beneficiul debitorilor aflați într-o imposibilitate obiectivă de restituire a creditului, care trebuie, de altfel, și probată. În orice caz, în forma sa inițială, normele nu au impus părților să prevadă în contract un astfel de mecanism de stingere alternativă, acesta căzând la latitudinea acestora și nici nu a avut efect retroactiv, aplicându-se doar contractelor de credit încheiate după intrarea sa în vigoare.
S.U.A. este un alt caz singular la nivel mondial unde este reglementată posibilitatea dării în plată a bunului imobil ipotecat pentru stingerea datoriei rezultate dintr-un contract de credit, însă numai în convenții care conțin de la început clauze speciale exprese ce fac posibilă darea în plată.
Chiar și cu existența unor asemenea cerințe și limitări, Fondul Monetar Internațional în Nota „Foreclosure Mitigation Efforts in the United States: Approaches and Challenges” (SPN/09/02)  din 18 februarie 2009 recomandă eliminarea dării în plată în SUA, în paralel cu o reformă a legislației americane a falimentului.
Pentru o incursiune de drept comparat asupra acestei probleme, a se vedea M. Livescu, op.cit. supra, precum și S. Tîrnoveanu, A. Iorgulescu, G. Tîrnoveanu, op. cit. supra.
[47] Din care perspectivă mecanismului legii se depărtează simțitor de rațiunea și scopul acesteia, care se pretinde a consta în corectarea unei dezechilibru contractual generat de devalorizarea imobilului ipotecat, iar nu în acordarea/recunoașterea generală și aleatorie a unei posibilități de plată alternativă parțială prin remiterea dreptului de proprietate a bunului, chiar de la momentul încheierii contractului, când riscul ale cărui efecte se doresc prin ipoteză a fi înlăturate nu s-a produs.
[48] A se vedea în acest sens C. Bîrsan, Principiul nominalismului monetar şi impreviziunea în contractul de împrumut de consumație având ca obiect o sumă de bani: o asociere ireconciliabilă?, www.juridice.ro, 27.02.2015. Pentru o opinie similară, C. Pintilie, D. Bogdan, Argumente privind neconstituționalitatea legii dării în plată prin raportare la jurisprudența Curții Constituționale a României, în lucrarea colectivă „Legea dării în plată  – Argumente și soluții”, op. cit., pp. 132 – 133.
[49] Pentru discuția  referitoare la catalogarea obligației de restituire a acelorași bunuri de gen ca fiind una de esența contractului de împrumut de consumație, care dobândește, în caz contrar, o natură distinctă, a se vedea D. Ungureanu, în Noul cod civil. Comentariu pe articole, coord. Fl. Baias, E. Chelaru et. al., op. cit., p. 2138.
[50] Potrivit primelor trei alineate ale articolului, „(1) Dreptul de proprietate, precum şi creanțele asupra statului, sunt garantate. Conținutul şi limitele acestor drepturi sunt stabilite de lege.
(2) Proprietatea privată este garantată şi ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular. Cetățenii străini și apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor numai în condițiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate internaționale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condițiile prevăzute prin lege organică, precum și prin moștenire legală.
(3) Nimeni nu poate fi expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă şi prealabilă despăgubire”.
[51] În vigoare de la 18.05.1954. Textul articolului prevede „Orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauză de utilitate publică şi în condițiile prevăzute de lege şi de principiile generale ale dreptului internațional.
Dispozițiile de mai sus nu aduc atingere dreptului statelor de a adopta legile pe care le consideră necesare pentru a reglementa folosința bunurilor conform interesului general sau pentru a asigura plata impozitelor ori a altor contribuții, sau a amenzilor”.
[52] Alin. (1) al acestui articol are următorul conținut: „Orice persoană are dreptul de a deține în proprietate, de a folosi, de a dispune şi de a lăsa moștenire bunurile pe care le-a dobândit în mod legal. Nimeni nu poate fi lipsit de bunurile sale decât pentru o cauză de utilitate publică, în cazurile şi condițiile prevăzute de lege şi în schimbul unei despăgubiri juste acordate în timp util pentru pierderea pe care a suferit-o. Folosinţa bunurilor poate fi reglementată prin lege în limitele impuse de interesul general”.
[53] Cauza Gasus Dosier und Fördertechnik GmbH contra Olandei, CEDH, 23 februarie 1995, §63. De asemenea, Hotărârea Pressos Compania Naviera S.A. et autres c. Belgique, CEDH, 20 noiembrie 1991, § 31, Hotărârile date în cauza M. De Napoles Palcheco c. Belgique, 05.10.1978; B. and Company A.S. c. Allemagne, 04 iulie 1978; Lenzig AG c. Royame Uni, 09 septembrie 1998, citate în C. Bîrsan, Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole, vol. I. Drepturi și Libertăți, Ed. C.H. Beck, p. 972.
[54] 24 mai 2006, publicată în M. Of. nr. 588 din 27 august 2007.
[55] În paragraful nr. 59 al aceleiași hotărâri.
[56] Cu titlu de exemplu, Decizia nr. 70 din 27 februarie 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 10 mai 2001, sau Decizia nr. 188 din 2 martie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 237 din 14 aprilie 2010. A se vedea și Decizia nr. 435 din 9 iunie 2015, publicată în M. Of. din 29.07.2015, și Decizia nr. 54/2016, în vigoare din 17.03.2016, în cuprinsul cărora instanța de contencios constituțional face referire expresă la sfera noțiunii de „bun” astfel cum aceasta a fost stabilită de Curtea Europeană pentru Drepturile Omului.
[57] În considerarea cadrului normativ în vigoare la acel moment.
[58] În cazul în care nu a fost accelerat creditul restant.
[59] Având în vedere probabilitatea crescută a formulării opozițiilor de către creditori în condițiile art. 7 și/sau căile de atac exercitate în condițiile art. 8 din lege, confirmată până în prezent.
[60] Relevante fiind Regulamentele BNR.
[61] Regulamentul BNR nr. 5/2013 (M. Of. nr. 841/30.12.2013) definește „riscul de credit” ca fiind riscul actual sau viitor de afectare a profiturilor și capitalurilor ca urmare a neîndeplinirii de către debitor a obligațiilor contractuale sau a eșecului acestuia în îndeplinirea celor stabilite.
[62] A se vedea S. Tîrnoveanu, A. Iorgulesc, G. Tîrnoveanu, op. cit.
[63] În mod similar cu alin. (3) din art. 44 din Constituție.
[64] Considerentul nr. 61 al Hotărârii Sporrong și Lönnroth.
[65] R. Chiriţă, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Ed. C.H.Beck, Ed. 2, 2008, pp. 778-794.
[66] Hotărârea dată în cauza Ex – Regele Greciei ș.a. c. Greciei, 23 noiembrie 2000.
[67] Decizia nr. 270/2014, cit. supra.
[68] Considerentul nr. 69 al hotărârii.
[69] M. Fromont, Le principe de proportionnalité, AJDA, 20 iunie 1995, număr special, p. 159.
[70] În literatura de specialitate s-a afirmat că inovația acestei hotărâri constă considerabil și în descoperirea primei norme și autonomizarea acesteia în raport cu celelalte două, ceea ce permite Curții Europene a Drepturilor Omului să își deschidă calea posibilității de extindere ulterioară a câmpului de aplicare a controlului ingerințelor etatice asupra unui dreptul de proprietate înțeles el însuși într-un sens larg. A se vedea F. Sudre, La protection du droit de propriété par la Cour européenne des droits de l’homme, D. 1998, chron. 71, p. 72.
[71] A se vedea Hotărârea din Cauza Air Canada c. Marii Britanii, 05 mai 1995.
[72] Decizia C.C.R. nr. 245/2016, în vigoare de la 20.07.2016.
[73] Decizia C.C.R. nr. 270/2014, publicată în M. Of. nr. 554/2014.
[74] Decizia nr. 245/2014, cit. supra.
[75] Decizia nr. 254/2016, para. 59, cit. supra. De asemenea, Decizia nr. 19 din 8 aprilie 1993, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 105 din 24 mai 1993, referite la considerentul 59 din prima Decizie menționată.
[76] Decizia nr. 254/2016, para. 59, cit. supra. De asemenea, Decizia nr. 270 din 7 mai 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 554 din 28 iulie 2014, referită în prima decizie.
[77] Cauza Öneryildiz c. Turciei, CEDH, 30 septembrie 2004, Recueil 2004, § 134, citată de C. Birsan, op. cit.,p. 1012; Cauza Vasilescu c. Romaniei, CEDH, 22 mai 1998, Recueil 1998-III, § 50 citată de C. Bîrsan, op. cit., p. 1011, nota 1.
[78] Hotărârea din 21 Februarie 1986.
[79] A se vedea M. Nicolae, op. cit.; R. Rizoiu, op.cit. supra; M. Livescu, op. cit.; S. Tîrnoveanu et al, op. cit.supra.
[80] R. Bădescu, M. Sălegean, D. Bogdan, Analiză a Legii nr. 77/2016 privind darea în plată din perspectiva compatibilității sale cu cerințele Uniunii Europene, în „Legea dării în plată. Argumente și soluții”, op. cit., p. 151.
[81] La data de 20.09.2016.
[82] În vigoare de la 04.02.2014.
[83] Potrivit acestuia, „statele membre nu împiedică părțile la un contract de credit să convină în mod explicit că returnarea sau transferul către creditor al garanției sau al veniturilor obținute din vânzarea garanției este suficient pentru a rambursa creditul”.
[84] Există opinii în sensul că prevederile din art. 28 alin. (4) al directivei reprezintă standardul ales a fi conferit la nivelul Uniunii Europene libertății contractuale, standard care este obligatoriu a fi respectat de țările membre, așa cum, de altfel, este protejată  libertatea economică și de articolul 45 din Constituția României. (M. Livescu,op. cit. supra.)
[85] Inclusiv prin conversia monedei creditului, cu respectarea consensualismului – pacta sunt servanda și în acord cu principiul nominalismului monetar.
[86] A se vedea pentru o opinie similară M. Avram, op. cit. supra.
[87] A se vedea art. 28 alin. (5) din Directivă prevede posibilitatea executării silite, precum și a adaptării contractului, astfel: „În cazul în care prețul obținut pentru bun imobil afectează suma datorată de către consumator, statele membre instituie proceduri sau măsuri pentru a se permite depunerea tuturor eforturilor în vederea obținerii celui mai bun preț pentru bunul imobil care face obiectul executării silite. În cazul în care rămâne datorie de rambursat în urma procedurii de executare silită, statele membre asigură instituirea de măsuri în vederea facilitării rambursării, cu scopul de a proteja consumatorii.”
[88] În acest sens fiind susținută încălcarea de către legiuitorul român a obligației care îi incumbă în calitate de stat membru al Uniunii, de cooperare cu loialitate pe durata termenului de transpunere (cu privire la armonizarea completă cuprinsă în art. 28 alin. (4)). A se vedea M. Livescu, op. cit.
[89] Din păcate, din considerente administrative, anume neorganizarea logistică a statului, această lege nu își produce efectele încă; ea va intra în vigoare de la 31.12.2016.
[90] CEDH, hotărârea din 20.10.2014, § 60-61. Cauza respectivă avea drept obiect cererea adresată Curții privind potențiala încălcarea dreptului său de proprietate printr-o Lege care permitea ajustarea datoriilor, în baza căreia creanța pe care reclamantul o deținea împotriva unui particular a fost diminuată semnificativ pe cale judiciară.
[91] Considerentul 59 al Hotărârii.
[92] M. Avram, op. cit. supra.
[93] A se vedea Subsecțiunea 2.1.4. i de mai sus.
[94] Prevăzând posibilitatea conversiei creditului în moneda națională/în care împrumutatul își încasează veniturile la cursul de schimb valutar aplicabil la data operațiunii.
[95] Hotărârea din cauza Back c. Finlandei, citată supra.
[96] Disponibil la: http://ec.europa.eu/europe2020/pdf/csr2016/cr2016_romania_ro.pdf. Deși raportul a fost emis cu privire la forma inițială a legii, criticile Comisiei își mențin actualitatea, în contextul supraviețuirii prevederilor care le-au generat.
[97] A se vedea Legea nr. 71/2011 pentru punerea in aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, precum și art. 6 din Codul civil.
[98] G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de Drept civil. Partea generală, ed. a 2-a revizuită și adăugită, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 21.
[99] Ibidem, p. 23.
[100] A se vedea, cu titlu de exemplu, Decizia nr. 755/16.12.2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 20 alin. (1) teza privitoare la antecontracte din Legea nr. 17/2014 privind unele măsuri de reglementare a vânzării-cumpărării terenurilor agricole situate în extravilan și de modificare a Legii nr. 268/2001 privind privatizarea societăților comerciale ce dețin în administrare terenuri proprietate publică și privată a statului cu destinație agricolă și înființarea Agenției Domeniilor Statului. Publicată în Monitorul Oficial nr. 101 din 09.02.2015.
[101] Decizia nr. 9/1994, M. Of.  nr.  326 din 25 noiembrie 1994.
[102] Sorin Popescu, Cătălin Ciora, Victoria Ţăndăreanu, Aspecte practice de tehnică şi evidenţă legislativă, Editura Monitorul Oficial, 2008, p. 7.
[103] Beatrice Romașcanu, Jurisprudența CEDO în cauzele împotriva României, Ed. Hamangiu, 2008, p. 108.
[104] Hotărârea din 1979.
[105] Cauze precum Sunday Times contra Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, 1979, Rekvényi contra Ungariei, 1999, Rotaru împotriva României, 2000, Damman împotriva Elveţiei, 2005.
[106] Trebuie menționate și considerentele Curții de la Strasbourg, potrivit cărora „o normă este previzibilă numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în așa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie poate apela la consultanță de specialitate – să își corecteze conduita”;  sau că, „în special, o normă este previzibilă atunci când oferă o anume garanție contra atingerilor arbitrare ale puterii publice”. Cauzele citate la nota 107.
[107] M. Eliescu, Aplicarea legii civile în timp şi spațiu, Conflictele de legi, în Tratat de drept civil, vol. I, Partea generală, de Tr. Ionaşcu ş.a., Ed. Academiei, Bucureşti, 1967, p. 80.
[108] Ibidem.
[109] D. Popa, Gheorghe Piperea: Câteva argumente de ordin principial relative la necesitatea legii dării în plată și unele critici ale „argumentelor” de ordin emoțional ale opozanților acestei legi, disponibil online lahttp://www.hotnews.ro/stiri-opinii-20818028-gheorghe-piperea-citeva-argumente-ordin-principial-relative-necesitatea-legii-darii-plata-unele-critici-ale-argumentelor-ordin-emotional-ale-opozantilor-acestei-legi.htm
[110] M. Nicolae, Contribuții la studiul conflictului de legi în timp în materie civilă (în lumina Noului Cod civil), Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 109, apud. M. Nicolae, op. cit., nota 12.
[111] La data executării obligației băncii de punere a dispoziție a
[112] A se vedea cu titlu de exemplu, recenta Decizie nr. 760 din 27 februarie 2014 pronunțată în recurs de Secția a II-a civilă a Înaltei Curţi de Casație şi Justiție, www.scj.ro
[113] M. Nicolae, op. cit. supra.
[114] Ibidem.
[115] Hotărârea Brumărescu c. României, din 28 ianuarie 2001; Beian c. României, 6 decembrie 2007; Nejdet și Perihan Șahin c. Turciei, 20 octombrie 2011; Albu ș.a. c. României, 10 mai 2012;  Neshkov ș.a. c. Bulgariei, Hotărârea din 27 ianuarie 2015;
[116] Hotărârea Scordino c. Italiei, 29 martie 2016.
[117] Decizia nr.  73/1995, M. Of. nr.  177 din 8 august 1995.
[118] Marieta Avram, Despre legea privind darea în plată …, cit. supra.
[119] M. Nicolae, Despre retroactivitate așa –zisei legi a dării în plată, op. cit. supra.
[120] Pentru discuția privind faptul că în lipsa obligației de restituire a acelorași bunuri de gen cu cele care au fost împrumutate, contractul de împrumut de consumație nu mai poate fi numit ca atare, a se vedea Secțiunea 1.3.
[121] Decizia nr. 1321 din 11 octombrie 2011, Curtea Constituțională, apud. D. Popa, Gheorghe Piperea: Câteva argumente de ordin principial …, cit. supra.
[122] Context în care ar putea și trebui aplicate considerentele Curții EDO din Cauza Lecarpentier ș.a. c. Franței, unde a fost sancționată pentru încălcarea prevederilor Convenției o intervenție legislativă care soluționa retroactiv un litigiu, cu efectul infirmării unei hotărâri judecătorești care reprezenta titlul reclamanților și al obligării acestora la restituirea sumelor astfel obținute în baza legislației aplicabile la data pronunțării primei hotărâri.
[123] Decizia nr. 56/2000, M. Of. nr.  367 din 8 august 2000.
[124] Decizia nr. 159/1999, M. Of. nr. 52 din 2 februarie 2000.
[125] Decizia nr. 1345/2008, M. Of. nr. 873 din 23 decembrie 2008.
[126] Decizia nr. 98/2002, M. Of. nr. 301 din 8 mai 2002, Decizia nr. 61/2007, M. Of. nr. 116 din 15 februarie 2007, Decizia nr. 665/2007, M. Of. 547 din 10 august 2007, Decizia nr. 755/2008, M. Of. 537 din 16 iulie 2008, Decizia nr.  830/2008, M. Of. nr. 559 din 24 iulie 2008.
[127] S-a arătat că „Din punct de vedere teoretic putem vorbi de grade ale retroactivității. Retroactivitatea este flagrantă sau extrem de gravă atunci când se repune în discuție trecutul, adică „o facta praeterita” şi se atașează noi efecte juridice unui raport juridic născut şi încheiat sub imperiul legii vechi, după cum poate să fie o retroactivitate mai blândă sau insidioasă, atunci când efectele unui contract sau ale unui alt fapt juridic petrecut sub imperiul legii vechi sunt absorbite de legea nouă, care schimbă substanțial conținutul raportului juridic dintre părți, în sensul că stinge sau conferă drepturi noi uneia dintre părți”. (M. Nicolae, Despre retroactivitatea …, op. cit.).
[128] Secțiunea 2.1.1. – 2.1.2. supra.
[129] Ipoteză infirmată chiar de către legiuitor prin adoptarea Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 52/2016.
[130] M. Nicolae, op.cit. supra.
[131] Pentru detalierea argumentelor privind caracterul nejustificat și lipsit de proporționalitate al intervenției, în lumina reperelor oferite de instanța națională de contencios constituțional și Curtea Europeană a Drepturilor Omului, trimitem la secțiunea 2.1., care se aplică și în această privință.

Autori: prof. univ. dr. emerit Corneliu Bîrsan, av. Stan Tîrnoveanu, av. Irina Craciun

Preluat de pe: juridice.ro