Clauză de neconcurență cu penalități și impact asupra pieței jocurilor de noroc de tip video-loterie și slot-machine

Dosar nr. 2184/2/2014, Sentința nr. 3541/19.12.2014 a CAB, Sectia de Contencios Administrativ și Fiscal
În procedură de filtru a recursului pârâtelor la ICCJ.

În fapt, în anul 2003, Loteria Națională (LT), IOT, IOM şi LOM au încheiat contractul de credit – furnizor, ce avea ca obiect furnizarea, instalarea şi punerea în funcţiune a sistemului de video-loterie, precum şi prestarea serviciilor auxiliare necesare în vederea operării sistemului de video-loterie la cheie. Contractul a fost încheiat pe o perioadă de 10 ani şi a fost atribuit grupului format din IOT, IOM şi LOM.

Astfel, părţile contractante erau LOM, în calitate de furnizor al soluţiei tehnice, LT, în calitate de beneficiar şi operator al sistemului de video-loterie, IOT şi IOM în calitate de creditori ai LT. Sistemul la cheie de video – loterie reprezintă infrastructura necesară funcţionării on-line a programului de video-loterie şi include, fără a se limita la: echipamente, software, terminale, servicii de instalare, operare şi întreţinere, piese de schimb etc.

A fost introdusă în contract o clauză de neconcurenţă pe durata contractuală de 10 ani. Conform clauzei de neconcurenţă introduse în contract, pe toata durata executării contractului, „Beneficiarul nu va putea, nici singur, nici în cooperare cu vreo altă entitate, să îndeplinească o parte sau totalitatea sarcinilor, drepturilor şi obligaţiilor asumate de Creditor şi Furnizor prin prezentul Contract şi nici nu poate derula acelaşi Program sau unul similar”.

Existența acestei clauze de neconcurență a declanșat, în data de 12 martie 2013, din partea Consiliului Concurenţei, o investigaţie privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei şi a art. 101 din TFUE.

Decizia Consiliului Concurenței nr. 53/23.12.2013 (file 36-96) a constatat o încălcare a disp. art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către întreprinderile Compania Națională Loteria Română SA (LT), LOM SA, IOM SA Holdings și IOT SA Integrated Lottery Systems and Services prin încheierea și menținerea în vigoare, în perioada 2007-2013, a unei înțelegeri interzise de legislația din domeniul concurenței și a aplicat amenzi în temeiul art. 51 din Legea nr.21/1996.

Articolele încălcate prevedeau, la art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996: „Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia”, iar la art.101 alin. (1) din TFUE „Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne”.

Reclamanta a afirmat, în sinteză, că impactul contractului încheiat era minimal pe piața relevantă și că nu afecta concurența sau consumatorii.

Pârâta, Consiliul Concurenței, a arătat că reclamanta, împreună cu partenerii săi, aveau o cotă foarte importantă pe piața relevantă și că înțelegerea a avut efecte anticoncurențiale.

În raport cu datele de fapt, speța a impus utilizarea și interpretarea unor concepte de dreptul concurenței: piața relevantă (piața produsului și piața geografică), cadrul analizei art. 5 alin. (1) din Legea nr.21/1996 și art. 101 din TFUE, doctrina de minimis, efectul de împiedicare, restrângere sau denaturare a concurenței.

1. Piața relevantă este definită de Instrucțiunile Consiliului Concurenței ce au fundamentat decizia atacată, publicate în Monitorul Oficial nr. 553/05.08.2010. Reclamanta nu a contestat aplicabilitatea acestora la clauza anticoncurențială, ci chiar și-a bazat argumentația pe aceste instrucțiuni. Definirea pieţei relevante este un instrument de identificare şi de delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi. Scopul principal al definirii pieţei relevante este acela de a identifica, în mod sistematic, constrângerile concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză. Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, trebuie să permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective. Definirea pieţei relevante permite, printre altele, calcularea cotelor de piaţă, care pot oferi informaţii relevante privind puterea de piaţă, în vederea aplicării art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare Lege, respectiv a art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (denumit în continuare TFUE), precum şi a art. 15 şi a altor dispoziţii din Lege. Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, are o influenţă decisivă asupra evaluării unui caz de concurenţă.

a. Piața relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora.

Situația ideală este cea în care o întreprindere sau o asociaţie de întreprinderi nu poate avea un impact semnificativ asupra condiţiilor de vânzare existente, de exemplu, asupra preţurilor, atunci când clienţii săi sunt în măsură să se orienteze fără dificultate spre produse substituibile sau spre furnizori situaţi în altă parte (substituibilitatea la nivelul cererii), iar potențialilor concurenți să nu li se impună bariere juridice sau economice, la intrarea pe aceeași piață.

Problema de a stabili dacă soluția de video-loterie furnizată și implementată prin contractul respectiv este substituibilă cu jocul slot-machine a fost examinată tehnic de Consiliul Concurenței (pct. 9, 10, 11 din decizie), arătând că acestea sunt diferite unele de altele, terminalele de tip slot-machine funcționând independent, nefiind conectate la un sistem central, pe când cele de video-loterie funcționează numai conectate on-line la sistemul central și nu sunt implicate în validarea și acordarea câștigurilor către jucători.

Totusi, concurenții Loteriei Naționale și Consiliul Concurenței au arătat că jocul de video-loterie este substituibil cu jocurile de slot-machines (file 49-51 dosar).

Se va considera greșită opinia reclamantei că era necesară utilizarea testului SSNIP pentru realizarea unei analize economice a pieței, atâta timp cât acest test este indicat de Instrucțiunile de definire a pieței relevante din 2010 ca fiind folosit pentru probarea substituibilității cererii (pct. B.13 din Instrucțiuni). Or, acest aspect este necontestat, jocul de video-loterie este substituibil cu jocurile de slot-machines.

Astfel, Piața relevantă a produsului apare a fi piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri, iar Loteria Națională și contractanții săi au drept concurenți pe această piață: BCA SRL, IS SRL, Eplay SRL, PG SRL, WestGR srl, InterG SRL, VideoM SRL, GreatG SRL, Elm SRL, GC SRL, XG SRL, CES SRL, SG SRL, Ba SRL, Noremo SRL, Mbar SRL, Rvl SRL, Gagames SRL, VIPS SRL, AGI SRL, GoldP SRL, Boo SRL, etc.

Toate întreprinderile active pe piața din România care dețineau terminale clasificate la data investigației ca fiind slot-machine și asociațiile de astfel de întreprinderi considerau Loteria Română ca fiind concurentul lor pe piață. Loteria Română beneficia prin parteneriat, de o soluție completă, la cheie, de integrare a activității de video-loterie.

Iar Loteria Română și partenerii săi contractuali au inserat o clauză de tipul „Beneficiarul nu va putea, nici singur, nici în cooperare cu vreo altă entitate, să îndeplinească o parte sau totalitatea sarcinilor, drepturilor şi obligaţiilor asumate de Creditor şi Furnizor prin prezentul Contract şi nici nu poate derula acelaşi Program sau unul similar”, ce apare a dori menținerea unei cote de piață sau a unui avantaj creat de acest contract. Loteria nu putea accepta alte oferte și nici nu putea derula un program similar cu alt partener de pe piață, sub sancțiunea de penalități exorbitante.

b. Piața relevantă geografică este, în opinia instanței, piața locală a consumatorului, unde concurenții își prezintă terminalele de jocuri; argumentul petentei că se află pe o piață internațională va fi înlăturat, deoarece urmărește lărgirea teoretică a pieței geografice pentru a figura cu o cota minimă, în raport cu piața mondială. Reclamanta nu a solicitat analize suplimentare economice în faza investigației la Consiliul Concurenței.

Procesul de definire a pieţei relevante geografice debutează cu elaborarea unei ipoteze preliminare de lucru cu privire la dimensiunea pieţei geografice, pe baza unor indicii generale privind cotele de piaţă deţinute de părţi şi de concurenţii lor, precum şi pe baza unei analize preliminare a modului de stabilire a preţurilor şi a diferenţelor de preţ. Această ipoteză iniţială de lucru permite Consiliului Concurenţei să îşi concentreze cercetările în scopul determinării exacte a pieţei relevante geografice.

Este necesar să fie analizate motivele care se află la originea oricărei configuraţii date a preţurilor şi a cotelor de piaţă. Din acest motiv, ipoteza iniţială de lucru se va verifica cu ajutorul unei analize a caracteristicilor cererii (importanţa preferinţelor naţionale sau locale, comportamentul de cumpărare al clienţilor, diferenţierea produselor, mărcile, etc.), pentru a stabili dacă întreprinderile situate în alte zone constituie, în mod real, o sursă alternativă de aprovizionare pentru consumatori.

Consiliul Concurenţei poate contacta clienţii şi întreprinderile importante din sectorul economic respectiv pentru a cunoaşte punctul de vedere al acestora asupra limitelor pieţei relevante a produsului, respectiv a pieţei relevante geografice şi pentru a obţine elementele de fapt necesare formulării unei concluzii privind piaţa relevantă. De asemenea, Consiliul Concurenţei poate contacta asociaţiile profesionale din domeniu şi întreprinderile care activează pe piaţa din amonte, astfel încât să poată defini, în măsura în care acest lucru este necesar, pieţe relevante ale produsului şi pieţe relevante geografice distincte pentru diferite niveluri de producţie sau de distribuţie a produselor/serviciilor în cauză. Totodată, Consiliul Concurenţei poate solicita întreprinderilor în cauză informaţii suplimentare care pot clarifica anumite elemente necesare definirii pieţei relevante.

Este incorectă afirmația reclamantei că „Decizia nu conține nicio analiză economică privind poziția de piață a grupului furnizor”, atâta timp cât apărătorii petentei, dar și firma inițială Boștină și asociații (Observațiile LOM, IOM, IOT la Raportul Consiliului Concurenței depuse pe suport DVD la camera de valori a Curții și menționate în dosar) au recunoscut folosirea de Consiliul Concurenței a metodei „GGR” (gross gaming revenue = valoarea încasărilor totale minus premiile acordate jucătorilor) prin raportare la datele furnizate de AOPJNR, respectiv metoda „cifrei de afaceri nete” raportată la informațiile oferite prin scrisoarea Romslot nr. 7/2013.

De pe DVD-ul pus la dispoziție de Consiliul Concurenței, depus la Camera de Valori a Curții de Apel București, s-a constatat că, în speță, Consiliul Concurenței a procesat informații provenite de la principalele întreprinderi pe piață cu privire la: veniturile realizate/terminalul de video-loterie/slot-machine, cifra de afaceri, adresa Asociației Organizatorilor și Producătorilor de Jocuri de Noroc din România nr. 05/20.03.2013, Adresa ROMSLOT nr. 7/20.03.2013, adresa Ministerului Finanțelor Publice nr. 558473/14.05.2013, în funcție de aceste date Loteria Română deținând, în anul 2011, o cotă de piață de aproximativ 51%, un număr total de 1935 agenții, 82% dintre acestea în mediul urban. În ceea ce privește concurenții săi, existau doar 3 companii care dețineau peste 1000 de aparate, cu număr redus de locații de exploatare, respectiv 58, 80, 105 locații. Pe piață activează 31 de întreprinderi cu peste 300 de aparate de joc. Numărul total de aparate de joc deținute de întreprinderile cu peste 300 de aparate este de 22.550. Restul de aproximativ 30.000 de aparate de joc din piață sunt deținute de întreprinderi care dețin mai puțin de 300 de aparate de joc.

Curtea a constatat că reclamanta nu a solicitat analize economice suplimentare economice în faza investigației la Consiliul Concurenței, prezentând toate datele și observațiile suplimentare în care s-a arătat că indicatorii în funcție de care trebuie să se calculeze cotele de piață sunt numărul de terminale/numărul de agenții deținute, respectiv cifra de afaceri realizată.

Din contractul depus și pe DVD-ul aflat la Camera de Valori a Curții de Apel București, s-a evidențiat că Loteria Română a încheiat un contract defavorabil, plătind peste 80% din venituri către partenerii greci, pentru activitatea de video-loterie.

Aceste aspecte sunt confirmate de primul control al ANAF care a impus măsuri structurale menite a reduce dezechilibrul valoric al prestațiilor contractuale ale LT, dar constatate și de Concluziile Curții de Conturi ce atestă asumarea tuturor riscurilor financiare de LT. Curtea de Conturi a recomandat eliminarea clauzei de neconcurență.

Opinia instanței este că o clauză de neconcurență respectiv o clauză de tipul „Beneficiarul nu va putea, nici singur, nici in cooperare cu vreo alta entitate, să îndeplinească o parte sau totalitatea sarcinilor, drepturilor şi obligaţiilor asumate de Creditor şi Furnizor prin prezentul Contract şi nici nu poate derula acelaşi Program sau unul similar” afectează ceilalți concurenți enumerați mai sus, atât timp cât provine de la cel mai important jucător de pe piață și barează intrarea pe piață a altor furnizori de asemenea soluții de video-loterie.

2. Cadrul analizei art. 5 alin.(1) din Legea nr. 21/1996 și art.101 din TFUE, contractul de credit furnizor, doctrina de minimis.

a. Condițiile economice sunt îndeplinite, atât timp cât analiza cotelor de piață nu a fost contestată de petentă, prin solicitarea sau prezentarea unor noi analize economice în cadrul investigației realizate de Consiliul Concurenței, realizate de personalități sau specialiști în domeniul economic

Se va înlătura argumentul petentei cu privire la „eroarea fundamentală a deciziei”, întrucât  urmărește să acrediteze ideea greșită că LT și partenerii săi figurează doar pe piața furnizării de soluții tehnice integrate, iar nu pe piața exploatării jocurilor de noroc. Atâta timp cât chiar la capitolul „Definiții” din contractul de credit-furnizor se arată că „Programul de video-loterie sau Programul” reprezintă „activitățile de jocuri de noroc, care vor fi desfășurate pe teritoriul României de către Beneficiar prin utilizarea terminalelor de jocuri de video-loterie, a infrastructurii necesare și a serviciilor aferente furnizate de Furnizor”, apare a fi evident că părțile vizau un parteneriat pentru furnizarea și exploatarea acestui Program de video-loterie chiar pe piața românească, fiind definită astfel și piața geografică pe care vor activa.

Conform art. III din Contract, Beneficiarul sistemului (Loteria Națională) se obliga să îl opereze în conformitate cu drepturile sale legale de a organiza jocuri loteristice, să pună la dispoziție spațiile, să ramburseze finanțarea acordată în urma activitaților de jocuri de noroc. Printre alte obligații, Beneficiarul se obliga să colecteze sumele de bani depozitate la Terminale și să plătească premiile cuvenite jucătorilor câștigători, în calitatea sa de organizator.

Conform art. VI din contract, „Rețeaua de vânzare”, Furnizorul LOM SA era responsabil cu politica de marketing și publicitate a Programului, având dreptul să aloce și să realoce terminale altor puncte de vânzare, dacă standardele de profitabilitate nu erau conform cerințelor stabilite, pe teritoriul exclusiv al României.

Este incorectă afirmația petentei că „Decizia nu conține nici o analiză economică privind poziția de piață a grupului furnizor”, atât timp cât apărătorii petentei (Observațiile LOM, IOM, IOT la Raportul Consiliului Concurenței depuse pe suport DVD la camera de valori a Curții și menționate în dosar, cf. art. 282 NCPC, înscrisuri în format informatic) au recunoscut folosirea de Consiliului Concurenței a metodei „GGR” (gross gaming revenue = valoarea încasărilor totale minus premiile acordate jucătorilor) prin raportare la datele furnizate de AOPJNR, respectiv metoda „cifrei de afaceri nete” raportată la informațiile oferite prin scrisoarea Romslot nr.7/2013.

Ca analiză economică, s-a constatat, astfel, utilizarea de Consiliul Concurenței a metodelor GGR și a cifrei de afaceri nete, dar reclamanta nu a fost de acord cu cota de piață rezultată, totuși nu a solicitat în fața Consiliului Concurenței părerea unui institut terț de specialitate sau a unui economist cu specializare în calcularea cotelor de piață relevantă.

În fața instanței s-a solicitat opinia unor avocați cu specializarea în dreptul concurenței, dar Curtea a respins cererea, întrucât reclamanta putea prezenta analize economice în cadrul investigației din fața Consiliului, iar, în al doilea rând, nu s-a garantat lipsa conflictului de interese al persoanelor propuse. De asemenea, conform art. 330 alin. (3), partea nu a putut indica personalități-specialiști care prezentau garanții de obiectivitate și lipsa unor relații economice sau de serviciu cu părțile.

b. Încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art.101 din TFUE s-a produs prin raportare la îndeplinirea obiectivă a condițiilor legale.

Se prevedea la art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996: „Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia”, iar la art. 101 alin. (1) din TFUE „Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne”.

Clauza art. 7 alin. final din Contractul de credit furnizor stipula „Beneficiarul nu va putea, nici singur, nici în cooperare cu vreo altă entitate, să îndeplinească o parte sau totalitatea sarcinilor, drepturilor şi obligaţiilor asumate de Creditor şi Furnizor prin prezentul Contract şi nici nu poate derula acelaşi Program sau unul similar”: 1. este un acord/înțelegere între întreprinderi; 2. au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, respectiv pentru art. 101 TFUE, pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne.

Obiectul acestui contract apare a fi prin el însuși restrictiv: Loteria Națională nu putea derula un program similar cu nicio altă entitate. Nu se definea similaritatea în contract, deci putea fi extinsă la orice tentativă de cooperare cu alt ofertant, sub sancțiunea penalităților prevăzute la art. 6 din contract.

Această clauză are un obiect anticoncurențial, iar jurisprudența CJUE a arătat că aceste înțelegeri restrictive prin obiectul lor nu pot fi exceptate de la sancțiuni (hotărârea Expedia, C-226/11).

În plus, acest contract pe piața jocurilor de noroc, în care reclamanta apare a deține aprox. 50% din piața geografică, nu apare a fi o „înțelegere de mică importanță”, după cum menționează Comisia în iunie 2014 prin Nota ce clarifica efectul apreciabil al înțelegerilor anticoncurențiale („appreciabile effect”, de minimis), Nota Comisiei Europene privind Înțelegerile de mică importanță care nu distorsionează concurența în raport de art. 101 alin. (1) din TFUE (de minimis).

c. Înțelegerile restrictive, prin efectul lor și doctrina de minimis, sunt acele situații în care convențiile anticoncurențiale ale părților au un potențial efect anticoncurențial și trebuie să nu depășească un anumit prag de gravitate pentru a putea fi exceptate. Dacă înțelegerea părților este restrictivă prin efect, totuși, cota de piață vizată (~50%) nu o poate excepta de la sancțiuni. Înțelegerea este nulă în mod automat.

Dimensiunea națională a pieței este subliniată de definiția contractuală a „Programului de video-loterie sau Programul”, acesta reprezintă „activitățile de jocuri de noroc, care vor fi desfășurate pe teritoriul României de către Beneficiar prin utilizarea terminalelor de jocuri de video-loterie, a infrastructurii necesare și a serviciilor aferente furnizate de Furnizor”.

Acest contract este o asociere în participațiune pentru a realiza activitatea LT, pe teritoriul României, cu resursele Loteriei, folosindu-se aparatura și marketingul pus la dispoziție de parteneri.

Reclamanta recunoaște că Loteria Națională a refuzat o serie de oferte de implementare a unor soluții alternative de jocuri de noroc de la alte întreprinderi (ofertele BP Technologies SRL și Novotalica SRL; oferta Merkur GMBH KG&CO, alte oferte Novomatic, Gtech/Spielo, Inspired International Scientific Games și Synot), toate refuzate din cauza penalităților stipulate în art. 6 din contract și pentru că înțelegerea părților interzicea orice proiect similar de colaborare.

Deci efectul de barare a accesului concurenței s-a produs deja și reclamanta nu a contestat acest aspect. Reclamanta urmărește o exceptare individuală, prin tentativa de a proba o cotă de piață de 10-11%, în raport cu piața mondială, deși piață geografică relevantă este cea românească.

Reclamanta recunoaște aceste oferte refuzate și, deci, recunoaște efectele anticoncurențiale, prin menținerea monopolului LOM, dar invocă, în mod eronat, dimensiunea internațională a pieței pe care se află aceste întreprinderi, pentru a induce în eroare cu privire la cota de piață geografică. Se fac aprecieri greșite de petentă, în încercarea de a minimaliza impactul clauzei anticoncurențiale.

Ca replică la analiza contrafactuală a petentei, este evident că, în absența clauzei de neconcurență, Loteria Română ar fi putut implementa cel puțin un alt sistem de video-loterie, după ofertele BP VLT Gaming Technologies SRL și Novotalica Gaming Holdings SRL, oferta Merkur Spielothek GMBH KG&CO, alte oferte Novomatic, Gtech/Spielo, Inspired Gamming International Scientific Games și Synot.

Reclamanta nu poate demonstra că se încadrează sub pragul de 15%, ce i-ar fi asigurat o exceptare individuală pe teoria „de minimis”, conform art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 și din acest motiv argumentează nefondat contra analizei de evaluare economică a cotelor de piață relevantă realizată de Consiliul Concurenței.

Pragul de minimis nu poate fi demonstrat decât prin invocarea greșită a unei dimensiuni internaționale a afacerii Loteria-IOM-IOT-LOM, în condițiile în care analiza de piață realizată de Consiliul Concurenței (metodele GGR și metoda cifrei de afaceri nete) se raportează, ca și Programul de video-loterie, la utilizarea terminalelor de joc pe teritoriul României.

În plus, dacă se consideră că acea clauză este restrictivă prin obiect, nu se poate apela la doctrina „de minimis” (prezumția de efect apreciabil stabilită de jurisprudența Expedia, C-226/11).

Art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 prevede ca şi condiţie ca înţelegerea respectivă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurentei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia. Aşadar, distincţia între înţelegerile anticoncurenţiale prin obiect şi cele prin efect este deosebit de importantă, pentru că, odată ce s-a stabilit că înţelegerea are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei, determinarea efectelor concrete ale înţelegerii nu mai este necesară.

Cu alte cuvinte, pentru ca dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se impune determinarea unor efecte concrete pe piaţă, întrucât restricţiile prin obiect sunt restricţii grave ale concurenţei, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piaţă.

În acest sens, în jurisprudenţa comunitară s-a arătat că, dacă este evident că o înţelegere a avut ca obiect să restrângă, să împiedice sau să denatureze concurenţa, atunci nu mai este nevoie să fie examinate efectele acelei înţelegeri. Astfel, sunt amintite aşa-numitele restricţionări „hard-core” (ex. fixarea preţurilor/tarifelor, împărţirea pieţelor), care sunt considerate că, prin însăşi natura lor, pot afecta concurenţa, nemaifiind necesar să se probeze un efect concret asupra pieţei (în acest sens: hotărârea pronunţată în cauzele reunite C-56/64 şi C-58/64 Consten and Grunding v. Comisie.)

În subsidiar, dacă s-ar considera că înțelegerea este restrictivă doar prin efectul său, văzând efectele sale incidente după anul 2007, aprecierea trebuie bazată pe jurisprudență CJUE referitoare la aplicarea art. 101 alin. (1) TFUE, privind efectul apreciabil asupra comerțului dintre statele membre.

CJUE a decis în sensul că „o înțelegere poate fi considerată că afectează comerțul dintre statele membre, când are o influență actuală sau potențială, directă sau indirectă, pozitivă sau negativă asupra comerțului dintre statele membre”, consacrând o interpretare largă asupra efectului asupra comerțului: C-56/65 Societe Technique Miniere v. Maschinenbau Ulm GmbH, C-56/64 Consten v. Grundig v.Commission, C-8/72 Vereening van Cementhandelaren v. Commission, C-23/67 SA Brasserie de Haecht v. Consorts Wilkin-Janssen, C-107/82 AEG-Telefunken v. Commission, T-199/08 Ziegler SA v. Commission.

Influența clauzei LT-LOM-IOM-IOT a fost nu numai actuală, manifestată prin respingerea ofertelor BP VLT Gaming Technologies SRL și Novotalica Gaming Holdings SRL, oferta Merkur Spielothek GMBH KG&CO, Novomatic, Gtech/Spielo, Inspired Gamming International Scientific Games și Synot, dar a fost și potențială, pe toată durata contractului, prin existența penalităților de la art. 6 din contract, care împiedicau încheierea oricărei înțelegeri similare, pe verticală sau pe orizontală. Refuzul unor oferte venite de la firme din zona europeană a afectat comerțul dintre statele membre UE și a barat accesul pe piața românească a concurenților firmelor asociate cu Loteria.

Cu referire la individualizarea sancțiunii, în privinţa susţinerii LR, din cuprinsul pct. 90-95 din cererea de anulare ca sancţiunea amenzii de 0,9% din cifra de afaceri, ce i-a fost aplicată prin decizie, ar fi excesivă, în raport cu gravitatea faptei, în mod corect a menţionat Consiliul Concurenței că maximul amenzii aplicabile, înscris în art. 53 (fostul art. 51) alin. (1) din Legea concurenței, republicată, pentru încălcarea art. 5, precum și pentru încălcarea art. 101 TFUE este de 10% din cifra de afaceri, aşadar amenda aplicată LR este de cca. 10 ori mai mică decât cea maximă, prevăzută de lege.

În privinţa aserţiunii reclamantei ca ar fi trebuit să-i fie aplicat un simplu avertisment, aceasta sancţiune nu este prevăzută de Legea concurenței, republicată, ce instituie un regim sancţionator special și derogatoriu de la regimul general de sancţionare a contravenţiilor; orice interpretare contrară a dreptului naţional în materia concurentei ar pune în pericol aplicarea unitară a normelor de concurență în spaţiul U.E., instituite de TFUE, și ar contraveni, în mod special, art. 3 din Regulamentul Consiliului UE nr. 11/2003 privind aplicarea art. 81 și 82 din Tratat, act de directă aplicare în statele membre ale U.E.

În plus, şi dacă s-ar face abstracţie de cadrul legislativ special de sancţionare în materia concurenţei, într-adevăr, un simplu avertisment nu ar produce efectul disuasiv pe care îl are amenda contravenţională, contravenienţii nefiind descurajaţi pe viitor a încheia astfel de înţelegeri anticoncurenţiale, cum, de altfel, reiese, în prezenta cauză, faptul consemnat la pct 20.10.12 din decizie ca „IOT a condiţionat înnoirea bazei tehnico-materiale şi extinderea reţelei de vânzări de extinderea contractului încheiat în anul 2003 pentru încă 10 ani”, ceea ce ar presupune o nouă clauză de neconcurenţă de 10 ani.

Văzând disp. art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, art. 101 TFUE, dispozițiile contractului de credit-furnizor, metodele de analiză economică folosite de Consiliul Concurenței, pe baza datelor unice furnizate de la asociații din domeniul jocurilor de noroc, de la Ministerul Finanțelor, Curtea de Conturi, raportat la jurisprudența CJUE privind înțelegerile anticoncurențiale prin obiect sau prin efectul lor potențial, validând individualizarea amenzilor realizată de reclamantă, ținând cont de faptul că un simplu avertisment nu are o forță disuasivă, iar amenzile aplicate sunt, în realitate, de 10 ori mai mici decât maximul prevăzut legal, Curtea a respins cererea ca nefondată.

Dosar nr.2184/2/2014, Sentința nr.3541/19.12.2014 a CAB, Sectia de Contencios Administrativ și Fiscal.

În procedură de filtru a recursului pârâtelor la ICCJ.

Judecător Marius-Cristian Ispas
Curtea de Apel București

Preluat de pe: juridice.ro