Nelegalitatea documentului constatator

1. Introducere

Principiul legalității presupune, în primul rând, ca cele mai importante relații sociale să fie reglementate prin norme juridice generale și impersonale, de către un organ reprezentativ ales în mod democratic și care exprimă în mod real voința și interesele fundamentale ale națiunii.
În al doilea rând, principiul legalității presupune ca întreaga conduită a indivizilor ca și activitatea autorităților publice să fie conforme normelor generale adoptate de parlament.[1] Importanța acestui principiu este necontestată, fie că îl privim ca un mecanism pentru asigurarea statului de drept, ca o caracteristică a acestuia sau o exigență consacrată constituțional. Statul de drept înseamnă respectarea legii de către toți, asigurarea supremației Constituției, corelarea legilor și a tuturor actelor normative cu aceasta, existența regimului de separație a puterilor, care trebuie să acționeze în limitele legii.[2]

Articol redactat de av. Larisa-Cătălina Ionescu

În prezentul articol nu ne-am propus o analiză amplă a principiilor consacrate în art. 1 din Constituția României, ci o analiză punctuală a reglementării documentului constatator din materia achizițiilor publice prin raportare la exigențele supremației Constituției și ale ierarhiei actelor normative.

Documentul constatator este introdus în fondul normativ printr-o hotărâre a Guvernului, act administrativ cu caracter normativ, supus respectării principiului ierarhiei actelor normative. Acest principiu presupune obligativitatea conformităţii actelor administrative cu caracter normativ cu actele normative cu forţă juridică superioară în executarea cărora sunt adoptate.

Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (în continuare H.G. nr. 395/2016) a fost emisă de Guvern la data de 2 iunie 2016. Conținutul art. 166 din H.G. nr. 395/2016 este următorul:

„(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează (…)

(2) În situaţia prevăzută la art. 144 alin. (1), documentul constatator se emite în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul de achiziţie public/acordul-cadru, dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia, sau de la data de la care a fost reziliat acesta, în cazul în care există contract semnat.

(3) Autoritatea contractantă are următoarele obligaţii:

a)         să elibereze un exemplar al documentului constatator contractantului;

b)         să păstreze un exemplar la dosarul achiziţiei publice.

(4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

(5) Documentele constatatoare emise de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru depunerea contestaţiilor.

(5¹) Autoritatea contractantă are obligaţia de a actualiza în SEAP informaţiile cu privire la documentul prevăzut la alin. (5) în termen de 5 zile de la momentul luării la cunoştinţă că situaţia de fapt ce a stat la baza emiterii respectivului document constatator trebuie modificată din cauze obiective. (…)

 (6)  În cazul contractelor atribuite prin cumpărare directă, autoritatea contractantă are dreptul de a emite documente constatatoare în conformitate cu alin. (1), atunci când este solicitat acest lucru de către contractant/contractant asociat.

(7) Autoritatea contractantă poate emite un document constatator unui subcontractant la solicitarea acestuia şi numai în cazul prezentării contractului de subcontractare şi a recepţiilor aferente.

(8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.”

În urma unei analize atente a acestei reglementări, observăm că sunt încălcate atât dispozițiile Legii nr. 24/2000 privind Normele de tehnică legislativă, cât și principiile constituționale cuprinse în art. 1 din Constituție.

2. Art. 166 din H.G. nr. 395/2016 încalcă prevederile art. 4, art. 13 din Legea nr. 24/2000 privind Normele de tehnică legislativă (în continuarea Legea nr. 24/200o) și art. 1 alin. (5), respectiv art. 108 din Constituția României.

Conform art. 4 din Legea nr. 24/2000, „(1) Actele normative se elaborează în funcţie de ierarhia lor, de categoria acestora şi de autoritatea publică competentă să le adopte.

(2) Categoriile de acte normative şi normele de competenţă privind adoptarea acestora sunt stabilite prin Constituţia României, republicată, şi prin celelalte legi.

(3) Actele normative date în executarea legilor, ordonanţelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.”

Totodată art. 13 din același act normativ prevede că „Actul normativ trebuie să se integreze organic în sistemul legislaţiei, scop în care:

a)proiectul de act normativ trebuie corelat cu prevederile actelor normative de nivel superior sau de acelaşi nivel, cu care se află în conexiune;

b)proiectul de act normativ, întocmit pe baza unui act de nivel superior, nu poate depăşi limitele competenţei instituite prin acel act şi nici nu poate contraveni principiilor şi dispoziţiilor acestuia;

c)proiectul de act normativ trebuie să fie corelat cu reglementările comunitare şi cu tratatele internaţionale la care România este parte;

d)proiectul de act normativ trebuie să fie corelat cu dispoziţiile Convenţiei europene a drepturilor omului şi ale protocoalelor adiţionale la aceasta, ratificate de România, precum şi cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului.”

Dispozițiile citate impun ca, la momentul elaborării unui act normativ, să fie respectate, atât competența materială a autorității care le adoptă, cât și domeniul legii și domeniul infralegal pentru punerea în aplicare a legilor. Art. 166 din H.G. nr. 395/2016 conține reglementări primare, de domeniul legii, încălcând, pe de-o parte limitele domeniului de reglementare infralegal, cât și competența Guvernului de a reglementa în acest domeniu.

Hotărârile Guvernului se adoptă întotdeauna în baza legii, fiind secundum legem și urmărind organizarea executării și executarea în concret a legii sau, cu alte cuvinte, într-o formulă mai sintetică, punerea în aplicare sau aducerea la îndeplinire a legilor.[3] În acest sens, pentru a stabili, în concret, când o hotărâre de Guvern depășește domeniul infralegal cuprinzând dispoziții care aparțin domeniului legii este necesar a distinge între organizarea executării legii și completarea legii. Guvernul stabilește instrumentele prin care legea se particularizează la cele mai diverse raporturi sociale, iar hotărârea nu poate cuprinde norme cu putere de lege, nu poate modifica, completa sau abroga legea pe care o pune în executare.[4] Prin urmare, hotărârea nu este un act discreționar al Guvernului, deoarece acesta trebuie să respecte litera și spiritul legii pe care o pune în aplicare.

Art. 166 din H.G. nr. 395/2016 trebuie analizat prin raportare la conținutul Legii nr. 98/2016, respectiv a art. 167: „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (…) g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile;”.

Pentru a facilita aplicarea unuia dintre cazurile de excludere a unui ofertant în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, Guvernul a normat în sensul creării documentului constatator. În cadrul competenței sale originare de a organiza executarea legilor, Guvernul are posibilitatea de a individualiza acte prevăzute generic în legislația primară, însă excede competenței acestuia reglementarea unei noi instituții juridice, a documentului constatator, interferând cu domeniul de reglementare primară și aducând o  veritabilă completare a legii pe calea unui act cu forță inferioară acesteia.

Potrivit art. 108 alin. (2) din Constituție, hotărârile se emite pentru executarea legilor. Din această concisă, limpede și fermă dispoziție – având semnificația unui principiu constituțional – nu putem deduce o altă concluzie decât aceea că, totdeauna, legea trebuie să preexiste hotărârii sau că, altfel zis, hotărârea este un act juridic normativ secundum legem.[5]  Întrucât Constituția nu a delimitat domeniului legislativ de cel al hotărârilor Guvernului, iar, pe de altă parte, potrivit art. 108 alin. (2), hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor, domeniul hotărârilor este totdeauna dependent de domeniul legilor și  se mărginesc pur și simplu la organizarea executării legilor.[6] Prin urmare, în arhitectura constituțională a actelor normative este reglementată o relație verticală între lege și hotărârile de Guvern, consacrat fiind primatul legii.

Articolul 166 din H.G. nr. 395/2016 nu oferă doar o simplă individualizare unui act pentru a organiza procedura excluderii ofertelor în cadrul unei achiziții publice, ci reglementează un set de norme primare referitoare la acesta, în lipsa unei norme cu caracter primar în al cărei conținut să se subscrie. De altfel, este greu de demonstrat că norma infralegală a art. 166 din H.G. nr. 395 încalcă Legea nr. 98/2016, având în vedere că acesta conține dispoziții proprii, care vin să completeze legea, lucru inadmisibil potrivit Normelor de tehnică legislativă și a art. 1 alin. (4) și (5) din Constituției. În acest sens este și jurisprudența[7] Curții Constituționale prin care s-a relevat că actele administrative cu caracter normativ, fie ele hotărâri ale Guvernului sau ordine ale miniştrilor, nu pot, prin conţinutul lor normativ, să excedeze domeniului organizării executării actelor de reglementare primară [art. 108 alin. (2) din Constituţia României], respectiv a executării acestora sau a hotărârilor Guvernului, după caz, pentru că, printr-un atare procedeu, s-ar ajunge la modificarea/completarea însăşi a legii.

Reglementarea documentului constator printr-o hotărâre de Guvern încalcă art. 4 și art. 13 din Legea nr. 24/2000, prin crearea unei noi instituții juridice cu reguli proprii ce țin de domeniul legii, respectiv:

• Instituirea unei obligații în sarcina autorităților contractante de a emite documentul constatator;
• Acest document se poate ataca conform Legii nr. 554/2004, fiind, prin urmare, asimilat actelor administrative. De asemenea, această dispoziție cuprinde o normă contrară celor din legislația primară în a cărei aplicare vine, respectiv Legea nr. 101/2016, derogând de la regulile acesteia privind competența instanțelor judecătorești (derogare care se poate face doar printr-un act cu forță juridică egală legii);
• Obligația publicării documentului în SEAP, chiar înainte de soluționarea contestațiilor împotriva acestuia. Această dispoziție, pe lângă caracterul nelegal, prezintă vicii grave de constituționalitate prin raportare la calitatea legii, respectiv, claritatea, precizia și previzibilitatea legii precum și la principiul securității raporturilor juridice.

O interpretare judicioasă a regulilor instituite prin Legea nr. 24/2000 este că, teoretic, orice dispoziție de punere în aplicare a legii este o completare a legii, dar procedural și material o dispoziție de punerea în aplicare a legii nu poate completa conținutul acesteia. În acest sens, într-o speță în care Parlamentul a delegat unor organe administrative reglementarea unor norme cu caracter primar prin acte cu forță juridică inferioară legii, Curtea Constituțională a reținut că: „potrivit Legii nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.260 din 21 aprilie 2010, cu modificările şi completările ulterioare, actele normative date în executarea legilor se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordonă și, ca atare, trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza şi în executarea cărora au fost emise, fără ca prin acestea să poată fi completată legea”[8]

3. Nelegalitatea reglementărilor introduse în materia documentului constatator prin H.G. nr. 375/2022

3.1 Nelegalitatea conținutului art. 1 pct. 12 și art. art. 2  pct. 12 din H.G. nr. 375/2022

Art. 1 pct. 12 din H.G. nr. 375/2022 prevede că la articolul 166 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016, după alineatul (5¹) se introduc trei noi alineate, alineatele (5²)-(5⁴), cu următorul cuprins:

„(5²) Prin excepţie de la termenele prevăzute la art. 166 alin. (1) lit. a)-e), autoritatea contractantă are dreptul de a emite documente constatatoare şi pe perioada derulării contractului, la fiecare 90 de zile de la momentul semnării contractului, în cadrul cărora vor fi consemnate cel puţin stadiul contractului şi, dacă este cazul, eventualele întârzieri/deficienţe în implementarea contractului, precum şi eventualele daune cauzate din culpa contractantului.

(5³) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (5²) se publică în SEAP în condiţiile alin. (5) şi pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

(5⁴) Pentru documentele constatatoare prevăzute la alin. (5²), prevederile alin. (3) şi ale alin. (5¹) se aplică în mod corespunzător.”

Modificarea adusă de H.G. nr. 375/2022 încalcă art. 4 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă, respectiv art. 13 și art. 22 din același act normativ.

Fără a relua motivarea prevăzută la punctul 1 referitoare la completarea dispozițiilor legale cu încălcarea art. 4 din Legea nr. 24/2000, menționăm că argumentele prezentate se aplică mutatis mutandis, Legea nr. 98/2016 nu cuprinde în conținutul său nicio dispoziție referitoare la existența documentul constatator „intermediar” sau la regulile aplicabile acestuia.

În temeiul art. 13 din Legea nr. 24/2000 orice act normativ „trebuie să se integreze organic în sistemul legislației”, iar pentru a se asigura acest deziderat au fost reglementate mai multe obligații incidente la emiterea actului normativ de forță inferioară legii, respectiv: „a) proiectul de act normativ trebuie corelat cu prevederile actelor normative de nivel superior sau de același nivel, cu care se află în conexiune; b) proiectul de act normativ, întocmit pe baza unui act de nivel superior, nu poate depăși limitele competenței instituite prin acel act și nici nu poate contraveni principiilor și dispozițiilor acestuia; c) proiectul de act normativ trebuie să fie corelat cu reglementările comunitare și cu tratatele internaționale la care România este parte (…)”. Mai mult, armonizarea reglementărilor interne cu cele de drept comunitar este statuată de art. 22 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 astfel: „Soluţiile legislative preconizate prin noua reglementare trebuie să aibă în vedere reglementările în materie ale Uniunii Europene, asigurând compatibilitatea cu acestea.”

Raportându-ne la conținutul art. 167 lit. g din Legea nr. 98/2016, în a cărui presupusă aplicare este reglementat documentul constatator, autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: „operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile.” Observăm că dispozițiile acestui articol au rolul de a elimina din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică un operator economic în cazurile în care, în executarea unui contract anterior, acesta a dat dovadă de fapte de o anumită gravitate, evaluată prin rezilierea anticipată a contractului, plata de daune-interese sau sancțiuni comparabile. Din contră, reglementarea din conținutul H.G. nr. 375/2022 are ca scop publicarea unui document constatator emis pe parcursul executării contractului, care poate atrage excluderea operatorului de la o altă procedură de achiziție, în ipoteza în care acesta are întârzieri sau deficiențe în implementarea contractului și indiferent de culpa acestuia (culpa este prevăzută doar pentru eventualele daune produse). Or, nu putem pune semnul egalității între faptele operatorului economic care duc la rezilierea contractului sau plata de daune-interese și simple întârzieri sau deficiente, care pot fi remediate până la finalul executării contractului.

Dispozițiile cuprinse în H.G. nr. 375/2022 contravin normelor Legii nr. 98/2016, ale Legii nr. 24/2000 și ale art. 57 din Directiva 24/2014 prin extinderea măsurii excluderii, susceptibilă de aplicare în cazul unui document constatator, de la fapte de o gravitate sporită la fapte de o importanță redusă, contrar voinței legiuitorului național și a celui european. Respectarea principiului legalităţii nu înseamnă însă numai conformitatea actelor administrative cu legile interne, dar şi cu normele de drept european[9]. În acest sens, art. 148 alin. (3) din Constituţia României revizuită prevede că, urmare a aderării ţării noastre la Uniunea Europeană, „prevederile tratatelor constitutive, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare”.

3.2 Nelegalitatea conținutului art. 1 pct. 11 și art. art. 2  pct. 11 din H.G. nr. 375/2022 prin raportare la art. 6 din Legea nr. 24/2000 si la art. 1 alin. (3) și  (5) din Constituție

În urma modificărilor introduse prin H.G. nr. 375/2022, articolul 166 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 are următorul cuprins: „(5) Documentele constatatoare emise de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru depunerea contestaţiilor.”

Apreciem că actuala reglementare încalcă principiul securității juridice, componentă a statului de drept și element fundamental al supremației dreptului[10]. Securitatea juridică presupune atât stabilitatea normelor juridice, cât și predictibilitatea legii.[11] CEDO a considerat că „o normă este previzibilă atunci când oferă o anume garanție contra atingerilor arbitrare ale puterii publice”[12]. În România, securitatea juridică nu are o recunoaștere legală expresă. Această recunoaștere a fost realizată pe cale jurisprudențială de către Curtea Constituțională. Curtea a considerat că „într-un plan mai larg, stabilitatea normelor de drept constituie o expresie a principiului securității juridice, instituit, implicit, de art. 1 alin. (5) din Constituție, principiu care exprimă în esență faptul că cetățenii trebuie protejați contra unui pericol care vine chiar din partea dreptului, contra unei insecurități pe care a creat-o dreptul sau pe care acesta riscă s-o creeze, impunând ca legea să fie accesibilă și previzibilă”[13]

Scopul reglementării documentului constatator, în concret de a informa autoritățile contractante în vederea excluderii unui operator economic de la o procedură de atribuire în cazul în care și-a încălcat obligațiile într-un contract anterior, încălcare care a dus la rezilierea contractului sau plata de daune interese, este de a sancționa o conduită imputabilă operatorului economic. Din acest motiv se impune controlul legalității documentului constatator, pentru ca, în ipoteza în care va fi exclus de la o procedură de achiziție ulterioară, această excludere să fie proporțională cu obligațiile neexecutate și conduita operatorului, iar puterea discreționară a autorității contractante care emite acest document să poată fi cenzurată de instanțele judecătorești în cazul unui exces de putere sau a altor vicii de nelegalitate. Prin publicarea documentului constatator înainte de soluționarea unei eventuale contestații, efectele negative, chiar mijlocite, ale documentului constatator urmează a se produce, fie că este un document legal întocmit, fie că urmează a fi anulat pentru nelegalitate. Din momentul producerii acestor efecte, o decizie a instanțelor judecătorești de anulare a actului autorității nu va fi în măsură să repare prejudiciul suferit de operatorul economic care a fost exclus de la o procedură de atribuire. Astfel, garanția pe care norma juridică trebuia să o asigure contra atingerii arbitrale ale puterii publice, este văduvită de scopul său, prin producerea efectelor documentului constatator, chiar înaintea controlării acestuia de instanțele judecătorești în situațiile în care legalitatea acestuia a fost contestată, fapt ce încălcă principiul securității juridice și previzibilitatea legii.

Din punct de vedere al normelor de tehnică legislativă, norma trebuie să fie clară[14], precisă[15], previzibilă și predictibilă, astfel încât orice persoană să prevadă consecințele ce pot decurge dintr-un act normativ. S-a statuat că norma este previzibilă[16] atunci când oferă o anume garanție contra atingerilor arbitrare ale puterii publice.

De asemenea, securitatea juridică presupune stabilitatea normelor juridice. Conform art. 6 din Legea nr. 24/2000, „Proiectul de act normativ trebuie să instituie reguli necesare, suficiente şi posibile care să conducă la o cât mai mare stabilitate şi eficienţă legislativă”.

Stabilitatea normelor juridice contravine unei fluctuații a actelor normative, printr-o schimbare frecventă a lor, și adoptarea unor reguli juridice neclare și lipsite de predictibilitate. În acest sens vom prezenta evoluția reglementării  privind condițiile de publicare a documentului constatator. În forma inițială adoptată în 2016, art. 166 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 avea următorul cuprins: „Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (3) se publică în SEAP, după expirarea termenelor de contestare prevăzute de Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.” După cum se poate observa și dispoziția inițială era lipsită de caracterul clar, precis și previzibil având în vedere că nu se preciza dacă documentul urmează a fi publicat la expirarea termenului de contestare chiar și în ipoteza în care a fost contestat. Interpretând în sensul că nu avea relevanță pentru publicare dacă documentul era contestat, deși corect din punct de vedere al unei interpretări textualiste, se încalcă spiritul Legii nr. 98/2016, al Directive 2014/24 și principiul securității juridice.

Ulterior prin H.G. nr. 419/2018, reglementarea a fost modificată, noua reglementare dispunând că: „Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii, se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului/soluţionării contestaţiilor, în situaţia în care acestea au fost depuse.” Observăm astfel un plus de claritate adus normei prin raportarea momentului publicării și la soluționarea contestațiilor în situația în care au fost depuse.

Pentru că stabilitatea normelor nu este specifică sistemului nostru de drept (fapt constatat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului care a concluzionat că incoerenţa legislativă şi jurisprudenţa contradictorie au creat, în ţara noastră, un climat general de insecuritate juridică[17]), prin H.G. nr. 375/2022 se revine la o reglementare deficitară, conținutul final al art. 166 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 având următorul cuprins: „Documentele constatatoare emise de entitatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru depunerea contestaţiilor.”

Lipsa stabilității acestor norme se datorează și faptului că, deși documentul constatator ar fi trebuit reglementat prin legislație primară, reglementarea sa s-a făcut în mod nelegal prin acte secundum legem. În acest sens sunt și considerentele Curții Constituționale reținute în jurisprudența sa[18] conform cărora: „emiterea unor acte cu caracter administrativ ce au caracter infralegal determină o stare de incertitudine juridică, acest gen de acte având, de obicei, un grad sporit de schimbări succesive în timp.”

4. Concluzii

De cele mai multe ori, reglementările în materia achizițiilor publice sunt analizate din perspectiva conformității acestora cu principiile instituite de directivele europene. Această armonizare a dreptului intern cu dreptul european este impusă chiar de art. 148 din Constituție. Totuși, la fel de important este și asigurarea principiul legalității, iar orice încălcare a acestui principiu ar trebui corectată.

Referitor la controlul actelor cu caracter infralegal, având în vedere reglementarea documentului constatator printr-o hotărâre a Guvernului, considerăm că, în conformitate cu art. 126 alin. (6) din Constituția României, instanțele ordinare sunt competente să judece dacă o normă cu putere inferioară legii este în conformitate cu legea și Constituția. Principiul checks and balances impune ca orice act statal să fie controlabil. Din aceste motive, în măsura în care art. 126 alin. (6) din Constituție nu restrânge controlul instanțelor asupra actelor administrative doar la conformitatea acestora cu legea, iar art. 146 din Constituție nu îi conferă Curții Constituționale competența de a verifica constituționalitatea acestor acte, instanțele judecătorești sunt competente a stabili conformitatea acestor acte în raport cu actele cu forță juridică superioară, inclusiv Constituția. Astfel, în situația în care o hotărâre de Guvern încalcă dispoziții constituționale, ea va putea fi atacată în instanța de contencios administrativ, neconstituționalitatea fiind o formă mai gravă de nelegalitate[19]. Curtea Constituțională a susținut, la rândul său, că „legalitatea actului administrativ privește nerespectarea însăși a legii fundamentale (…)”[20]. Prin urmare, o înțelegere trunchiată a raporturilor ierarhice dintre norme[21], raportând legalitatea hotărârilor de Guvern doar la dispoziții legale, dar infraconstituționale, contravine spiritului Constituției, prin excluderea artificială din competența instanțelor judecătorești a controlul conformității actelor administrative cu legea fundamentală.

---

[1] C. Ionescu, Tratat de drept constituțional contemporan, Ediția 3, Ed. C.H. Beck, București, 2019, p. 579.

[2] Ș. Deaconu, Instituții politice, Ediția 4, Ed. C.H. Beck, București, 2020, p. 84.

[3] I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Constituția României. Comentariu pe articole, Ediția 2, Ed. C.H. Beck, București, 2019, p. 900.

[4] C. Ionescu, Raporturile Parlamentului cu Guvernul și Președintele României, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 115.

[5] I. Deleanu, Instituții și proceduri constituționale, Ed. C. H. Beck, București, 2006, p. 667.

[6] Idem p. 668.

[7] Deciziei Curţii Constituţionale nr. 498 din 17 iulie 2018, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 650 din 26 iulie 2010.

[8] Decizia Curții Constituționale nr. 588 din 21 septembrie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.835 din 20 octombrie 2017.

[9] A. A. Trăilescu, Predictibilitatea normelor și stabilitatea raporturilor juridice – component ale legalității actelor administrative. http://revcurentjur.ro/old/arhiva/attachments_201101/recjurid111_7FR.pdf

[10] CEDO, Androne c. României, 22 decembrie 2004.

[11] Ș. Deaconu, Principiul securității juridice în ordinea constituțională română, Revista Română de Drept Privat 3 din 2016.

[12] CEDO, L’affaire Dammann c. Suisse, 25 aprilie 2006.

[13] Decizia Curţii Constituţionale nr. 51 din 25 ianuarie 2012, publicată în Monitorul Oficial nr. 90 din 3 februarie 2012.

[14] Decizia Curţii Constituţionale nr. 494 din 10 mai 2012 publicată în M. Of. nr. 407 din 19 iunie 2012

[15] Decizia Curții Constituționale nr. 1 din 11 ianuarie 2012, publicată în M. Of. nr. 53 din 23 ianuarie 2012

[16] Decizia Curţii Constituţionale nr. 189 din 2 martie 2006, publicată în M. Of. nr. 307 din 5 aprilie 2006; Decizia Curţii Constituţionale nr. 903 din 6 iulie 2010, publicată în M. Of. nr. 584 din 17 august 2010; Decizia Curţii Constituţionale nr. 26 din 18 ianuarie 2012, publicată în M. Of. nr. 116 din 15 februarie 2012; Decizia Curţii Constituţionale nr. 363 din 7 mai 2015, publicată în M. Of. nr. 495 din 6 iulie 2015.

[17] CEDO, Tudor Tudor c. României, 24 martie 2009.

[18] Decizia Curții Constituționale nr. 840 din 14 decembrie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 120 din 7 februarie 2018.

[19] A. Iogovan, Ilegalitatea Hotărârii Guvernului nr. 11/1997, în Revista de Drept Public nr. 1/1998.

[20] Decizia Curții Constituționale nr. 33 din 1994, publicată în Monitorul Oficial nr. 170 din 6 iulie 1994.

[21] D. C. Dănișor, Competența instanțelor ordinare în domeniul justiției constituționale (II) – contenciosul normelor,  în Revista Dreptul nr. 12/2017.