Observaţii privind noţiunea de risc în dreptul contractelor

În mediul contractual, riscul este privit în general ca un eveniment care perturbă echilibrul contractual inițial stabilit, fără ca vreuna dintre părți să-l fi anticipat la încheierea contractului și implicit fără a-l fi inclus în prevederile contractuale. Sensul cuvântului risc cunoaște diverse variații, în funcție de tipul obligației afectate și de contractul în care se manifestă. În plus, expresiile pe care le generează depind de termenii cu care se asociază, având înțelesuri diferite.

1.1. Termeni și sensuri

Deseori, dreptul împrumută din limbajul curent termeni cărora le imprimă sensuri noi. În mediul contractual, regăsim o grupă de termeni frecvent uzitați, cu înțelesuri multiple și uneori maleabile, diferite de alte arii ale dreptului. Tematica riscului se află și ea în această grupă, dând naștere unei familii semantice care cuprinde noțiunile cu care jonglăm în studiul nostru, printre care alea, aleatoriu, imputare, suportare, atribuire a riscului. Pentru a facilita înțelesul acestor termeni, precum și pentru a evidenția sensurile pe care am decis să le folosim, considerăm utilă indexarea și explicarea acestora, după cum urmează.

alea

Termenul alea provine din limba latină unde însemna zar, joc de zaruri. Sensul său figurat este acela de șansă, risc, întâmplător, pericol, noroc. În mediul juridic, cuvântul alea este întrebuințat cu diferite sensuri, fie pentru a desemna toate evenimentele fortuite, ca parte a riscului, fie ca parte integrantă a contractelor aleatorii. Acest termen are așadar o arie de aplicare redusă, specializată, fiind în strânsă legătură mai degrabă cu ideea de comportament și nu cu cea de obligație, nefiind investit cu sens juridic. În lucrarea noastră vom folosi acest termen în ambele sale ipostaze, atât ca parte invariabilă a riscului, cât și ca element al contractelor aleatorii.

aleatoriu

Sensul curent al derivatului termenului alea, aleatoriu, este acela de întâmplător. În limbajul juridic, termenul aleatoriu are folosit atât cu înțelesul din limbajul curent, și anume acela de eveniment fortuit, cât și pentru a desemna contractele care conțin elementul alea. În studiul nostru, ne vom detașa de a doua întrebuințare a acestui cuvânt, preferând să folosim termenul aleatoriu pentru a desemna toate evenimentele care provin din cazuri fortuite, forță majoră sau alte asemenea, și care sunt constitutive de risc. Vom evita astfel folosirea sintagmei eveniment fortuit pentru a nu crea confuzie cu noțiunea de caz fortuit. În locul acesteia, vom folosi termenul de aleatoriu, cu înțelesul precizat mai sus. Așadar, vom utiliza termenul de aleatoriu pentru a evidenția posibilele situații care ar putea activa riscul juridic, încercând să evităm folosirea sintagmei eveniment fortuit sau a termenului riscuri ca sinonim.

Atribuirea/ imputarea/ suportarea riscului

Adesea, în regulile activate de risc se regăsesc cele trei sintagme, care în limbajul curent au sensuri apropiate, nefiind însă sinonime perfecte. În doctrină se utilizează noțiunea de reguli de atribuire a riscului, ca având o portanță generală, indiferent dacă este o normă legală sau una convențională.

A imputa semnifică a atribui cuiva o acțiune ca și cum aceasta ar fi adevăratul ei autor. Transpunând această definiție în teoria riscului, imputarea este operațiunea prin care se atribuie consecințele prejudiciabile ale imposibilității de executare uneia dintre părți. Astfel, ținând cont de regulile de drept aplicabile, consecințele hazardului vor fi stabilite în sarcina uneia dintre părți. În studiul nostru vom considera imputația ca o operațiune a legii întrucât niciuna dintre părți nu este de regulă autoarea faptului prejudiciabil.

Categoria juridică de atribuire este considerată a avea o arie de cuprindere chiar mai largă decât aceea de imputare, excedând ideii de imputabilitate. Suntem de acord cu această susținere, evidențiind că într-o atare situație este vorba despre un sistem de alocare a riscului, fără legătură cu ideea de agent căruia i se atribuie o consecință oarecare.

Noțiunea de suportare a riscului este cel mai des uzitată și considerăm că sfera sa de aplicare este restrânsă la mediul contractual, atunci când se stabilește care din părți va fi afectate de risc, în cazul în care acesta se va manifesta.

În doctrină s-au grupat cele trei noțiuni în două categorii, și anume riscul în contracte în sens tehnic și cel în sens obiectiv. Astfel s-a făcut distincția între riscurile în contracte în sens obiectiv, caz în care se are în vedere suportarea naturală a riscului, și riscurile în contracte în sens tehnic, caz care reprezintă suma soluțiilor impuse de operațiunea de atribuire sau imputare legală a consecințelor hazardului. Nu ne vom însuși această categorisire, preferând să folosim termenii de imputare și atribuire pentru normele legale care stabilesc persoana afectată de risc, iar cel de suportare pentru clauzele convenționale prin care se stabilește regimul juridic aplicabil acelui contract lovit de risc.

teoria riscului/ teoria riscurilor

Considerăm că trebuie menținută o distincție între risc și evenimentele care provoacă riscul, fără a le denumi pe cele din urmă riscuri, întrucât acestea nu dau întotdeauna naștere unui risc.

În domeniul juridic se justifică cu atât mai mult menținerea unei astfel de distincții, întrucât prin teoria riscului se încearcă reechilibrarea unei balanțe afectate de un eveniment sau mai multe, imprevizibile și prejudiciabile, nu riscuri. Din această perspectivă, apreciem că în dreptul privat putem trasa o teorie a riscului, nu o teorie a riscurilor.

În concluzie, pentru a nu crea confuzii terminologice, vom încerca să limităm folosirea termenului alea la domeniul contractelor aleatorii, dar în același timp vom considera cuvântul aleatoriu ca făcând parte din noțiunea de risc, întrebuințându-l ca un sinonim pentru sintagma eveniment fortuit. De asemenea, vom distinge între a suporta/imputa și atribui riscul unei persoane, după cum suntem în mediul contractual sau extra-contractual. Pentru dreptul contractelor, având în vedere cele expuse mai sus, vom utiliza expresia suportarea riscului. Ca un ultim aspect de ordin terminologic, nu îmbrățișăm sintagma teoria riscurilor, întrebuințarea ei fiind limitată la citate. În schimb, pentru toate motivele expuse mai sus, vom prefera să utilizăm teoria riscului.

1.2. Valențele cuvântului risc în mediul contractual

Pentru a analiza noțiunea de risc în mediul contractual, considerăm oportună reiterarea definiției inițiale propuse în studiul nostru. Riscul ar putea fi privit ca un factor extern, aleatoriu, previzibil, dar incert, raportului juridic, care dezechilibrează ordinea contractuală și tulbură justiția comutativă, producând prejudicii unei persoane. Noțiunea de risc înglobează astfel două componente esențiale, pe care le păstrează și atunci când destabilizează contractul: previzibilitatea și prejudiciul.

În mediul contractual, noțiunea de risc merge mână în mână cu obligația, fiind întotdeauna raportat la aceasta, și produce efecte asupra întregului ansamblu de drepturi și obligații, dând astfel naștere regulilor particulare care soluționează dezechilibrul creat. Riscul nu poate fi analizat decât prin prisma obligațiilor pe care le afectează. Putem astfel identifica două coordonate esențiale ale noțiunii de risc, care se manifestă concomitent în sfera contractuală: aleatoriul și prejudiciul.

Într-o primă instanță, regăsim aleatoriul afectând obligațiile și drepturile contractuale. Aleatoriul, privit ca parte integrantă a riscului, este un element constant, invariabil, care însă nu influențează substanța riscului juridic și nici regulile care apar pentru suportarea acestuia. În această sferă intră toate evenimentele ”nefaste” care pot afecta executarea unui contract, de la o maladie globală la un simplu incendiu.

Mai apoi, trebuie să existe un prejudiciu produs de aleatoriu, pe care unul dintre cocontractanți trebuie să îl suporte. Doar ulterior acestui moment putem identifica efectele pe care le produce aleatoriul asupra contractului și putem discuta de risc, teoria riscului și normele juridice aplicabile. Acest al doilea element, și anume prejudiciul, este unul variabil, depinzând de relația sa cu întreg contractul. Ideea de prejudiciu contribuie la definiția riscului. În funcție de aceasta, vom putea identifica care dintre normele legale existente se aplică – res perit debitori, res perit creditori, res perit detinente ­– sau, în cazul existenței unei clauze contractuale contrare, cum se raportează la aceasta.

Pe cale de consecință, riscul în contract nu există decât dacă afectează drepturile și obligațiile cuprinse în acesta, raportându-l, într-o primă etapă, la obligația pe care o modifică și, după aceea, la efectele produse asupra contractului privit în globalitatea sa. O dată cu manifestarea riscului în mediul contractual, trebuie găsite soluțiile legale, contractuale sau, în lipsa celor două, soluțiile echitabile pentru rearanjarea drepturilor și obligațiilor ca urmare a apariției evenimentului fortuit. Procesul de definire a riscului contractual presupune și raportarea acestuia la diversele sale efecte și la relația acestuia cu drepturile și obligațiile contractuale.

În plus față de definiția propusă de noi ab initio, și anume aceea conform căreia riscul este un factor extern, aleatoriu, previzibil, dar incert, raportului juridic, care dezechilibrează ordinea contractuală, producând prejudicii unei persoane, începe să se creioneze și o definiție pragmatică, bazată pe efectele impregnate contractului de risc, și anume stingerea obligației și încetarea contractului. Așadar, în mediul contractual, riscul poate fi considerat un factor extern, aleatoriu, previzibil, dar incert, care destabilizează raportul contractual, dar care poate de asemenea duce la stingerea obligației și a raportului juridic.

Regulile de drept comun, dar și așa numita teorie a riscului reglementează efectele produse de anumite circumstanțe neprevăzute asupra câmpului contractual, mai precis asupra obligațiilor convenite de către părți. Pe tărâmul contractual, într-o primă instanță, ideea de risc pune în mișcare anumite mecanisme de prevenție în fața efectelor riscului. Mai apoi, prin teoria riscului, se gestionează situațiile juridice afectate de evenimentele neprevăzute care au apărut ulterior încheierii contractului și, în principiu, înainte de executarea obligațiilor născute din acesta, cu ajutorul mecanismelor juridice de imputare a riscului.

Privit și din alt unghi, riscul contractual se îngemănează și cu ideea de previziune și prevenție. Ținând cont de acestea, noțiunea de risc în cadrul contractului este în mod util întrebuințată, pe de o parte, pentru prevenirea riscului, iar pe de altă parte, pentru imputarea riscului. Astfel, contractul gestionează nu numai proiectul, în cazul în care faza de executare a acestuia coincide perfect cu înțelegerea inițială, fiind una conformă, dar se atașează și deviațiilor pe care operațiunea putea să le cunoască prin raportare la traseul ideal convenit de constructorii lui, de exemplu în situația intervenirii aleatoriului în relația dintre părți și obligațiile conținute în contract. Dreptul intervine în acest raport juridic, raportând rupturile intervenite în traseul prevăzut de părți la momentul încheierii contractului și stabilind modurile de soluționare a acestora, pornind de la ideea de risc.

O astfel de perspectivă duce la conceperea contractului în contextul său temporal și, astfel, la considerarea acestuia ca ”un act de previziune”. Incertitudinea are capacitatea de a lăsa o amprentă asupra oricărui contract, prin manifestarea ”părții sale ireductibile”, inerentă decalajului temporal care se naște între schimbul consimțămintelor și executarea efectivă a obligațiilor contractuale.

Din acest unghi al previziunii, contractul presupune prin definiție o proiecție în viitor a posibilelor elemente aleatorii care ar putea interveni în executarea corespunzătoare a obligațiilor pe care le conține. Previziunea este deci ”necesarmente ipotetică”. În această proiectare trebuie ținut cont de obstacolele intervenite în momentul executării obligațiilor, creanțe care sunt expuse evenimentelor aleatorii a căror varietate, origine și efecte depinde de posibilele modalități de manifestare ale hazardului în viața de zi cu zi. Ne raliem și noi opiniei conform căreia ”incertitudinea locuiește în raportul contractual, iar dreptul are rolul de a integra posibilele efecte perturbatoare în câmpul contractual, aspecte care au fost neglijate în momentul nașterii acestuia”.

Studiul riscului în cadrul contractului tinde să demonstreze, în globalitatea sa, ”unitatea noțiunii revelată de funcția sa”. Riscul permite să opereze, în interiorul raportului contractual, o imputare a sarcinii alea. În plus, o introspecție în raționalitatea regulii privitoare la această imputare va permite reculul diversității noțiunii în cadrul utilizărilor operate de către drept. Dacă noțiunea de risc în contract pare a se uni în jurul dezechilibrului creat, pluralitatea faptelor constitutive de alea, la fel ca efectele asupra raportului contractual bruiază în schimb această tentativă delicată de punere în coerență. Putem astfel observa diferențele de sens dintre cele două noțiuni riscul și aleatoriul, pornind de la efectele asupra contractului.

În mediul contractual, teoria riscului apare ca o tehnică de gestionare a efectelor actului în prezența aleatoriului, care a dus la imposibilitatea fortuită de executare a unei obligații sau de realizare a unui drept. Nu este deci vorba doar despre repararea unui prejudiciu, ci de amenajarea efectelor fortuitului asupra contractului.În plus față de aceste două componente, aleatoriul și prejudiciul, nu trebuie neglijată nici necesitatea de previziune prezentă în momentul întâlnirii voințelor părților contractante. Această nevoie de a prevedea cât mai multe din situațiile posibile care pot afecta executarea contractului justifică existența regulilor de imputare a riscului. În concluzie, riscul în contracte implică ”reglementarea” aleatoriului care influențează executarea convenției, prin stabilirea regulii de imputare incidente.

1.3. Definiții doctrinale a riscului în contracte

Pentru delimitarea sensului noțiunii de risc în contracte de cel general din dreptul privat, atât în doctrina română, cât și în cea franceză s-a pornit de la definiția riscului juridic.

Într-o lucrare de referință din doctrina română, se consideră că ”În domeniul dreptului, noțiunea de risc are înțelesuri tehnice. Aceste sensuri tehnice nu se îndepărtează fundamental de sensul corespunzător limbajului obișnuit. (…) Gradul și forma în care fiecare element (eventualitatea și pericolul) se combină cu alți factori (e.g. previzibilitatea și imprevizibilitatea, culpa și fortuitul, etc), precum și relațiile sociale cu care riscul interferează modulează fațete complexe, cu funcționalități prolifice”. Mai apoi, se afirmă că ”În materia contractelor, problema riscului se întâlnește în contextul unui contract a cărui executare în tot sau în parte a devenit imposibilă ca urmare a survenienței unei împrejurări mai presus de voința părților”. Același autor, pentru delimitarea generală a cadrului problemei analizate, și anume riscurile în contracte, folosește noțiunea de risc cu înțelesul de ”efect al unui eveniment incert și imprevizibil asupra raportului juridic civil”, riscul contractual fiind doar ”cel derivat din imposibilitatea fortuită de executare a contractului, și nu orice inconvenient ulterior, de natură fortuită, care perturbă proiectul contractual”. În conturarea noțiunii de risc în contracte se poate deci observa legătura strânsă dintre noțiunea de risc și cea a imposibilității fortuite de executare.

În același sens, profesorul Liviu Pop consideră că ”problema riscurilor contractuale se pune în strânsă legătură cu una din cauzele de stingere a obligațiilor, care este imposibilitatea fortuită de executare”.

O definiție prin care noțiunea de risc se asociază cu efectele produse este propusă de profesorul Paul Vasilescu. Astfel, un alt sens atribuit riscului în mediul juridic, care este păstrat și în domeniul contractelor civile, este acela de ”hazard periculos cu consecințe păgubitoare, care impune asumarea consecințelor sale negative de o persoană, dar care nu creează neapărat pericolul păgubitor, ci poate profita de el ori încearcă să îl țină în frâu”.

Pe cale de consecință, în general, în doctrina română, există un oarecare semn de egalitate între imposibilitatea fortuită de executare și riscul contractual. Nu suntem de acord cu această abordare, motivarea pe larg a poziției noastre fiind cuprinsă într-un capitol viitor. Considerăm că definiția îmbrățișată de profesorul Paul Vasilescu este una care se apropie de abordarea noastră. Astfel, riscul contractual păstrează elementele definitorii ale riscului din dreptul privat, și anume previzibilitatea și prejudiciul, fiind particularizat prin efectele produse asupra câmpului contractual.

Inventariind și doctrina franceză, vom observa ca nu există studii ample care să trateze tematica riscului. Cu toate acestea, fiecare doctrinar din dreptul privat a încercat o definire a riscului. În cele ce urmează, am selectat o parte din definițiile riscului prezente în lucrările din doctrina franceză.

O primă definiție a riscurilor, și nu a riscului, astfel cum l-am delimitat noi, este aceea de ”accidente fortuite (sic!) care ating în mod intrinsec lucrul în existența sa materială și după aceea, din cauza cărora s-a deteriorat sau a pierit”. Referința la atingerea intrinsecă permite autorului să facă distincția dintre acestea și ipoteza ”circumstanțelor extrinseci, administrative, politice, economice, care pot să crească sau scadă valoarea, dar care nu sunt în general cuprinse în accepțiunea juridică a cuvântului riscuri”. Mai apoi, autorul precizează că cuvântul riscuri ”implică în mod necesar ideea de un caz fortuit și al forței majore, de care debitorul nu poate fi declarat responsabil”. Chiar dacă se dorește determinarea câmpului de aplicare al teoriei riscului, sau mai degrabă al câmpului pertinenței cuvântului riscuri, independent de altă noțiune juridică, această opinie este una importantă din perspectiva faptului că se susține că, fără forța majoră, nu poate exista chestiunea riscului și că cele două noțiuni sunt pe cale de consecință îndeaproape conectate.

Într-o altă lucrare de referință din doctrina franceză se operează o distincție între sensurile cuvântului riscuri în funcție de obiectul lor. În cazul res perit debitori, riscurile semnifică riscul contractului. Conform acestor autori, contractul poate produce în totalitate efectele sale și se întreabă cine va suporta consecințele imposibilității de executare. În schimb, în cazul unei obligații de a da, ”imposibilitatea de executare constă cel mai adesea în pierderea fortuită a lucrului. Or, această pierdere constituie riscul lucrului”.

Profesorul Jean Carbonnier recurge de asemenea la aceeași distincție, dar adaugă că în materia contactelor translative de proprietate, cele două noțiuni se confundă sau se suprapun: ”riscurile contractului iau aici un aspect particular: sunt, în același timp, riscurile lucrului care sunt obiectul contractului”. De asemenea, se face distincția între teoria riscurilor și teoria riscului. Prima se consideră că este cu privire la consecințele imposibilității de executare în contractele sinalagmatice, atunci când această imposibilitate rezultă dintr-o forță majoră, în timp ce teoria riscului este echivalentul responsabilității fondate pe risc în materie delictuală.

În definițiile de mai sus, se insistă pe caracterul exterior, involuntar și imprevizibil al riscului contractual. În mod similar cu doctrina română, apar sinonimii imperfecte între riscul contractual și imposibilitatea fortuită de executare. În plus, în doctrina franceză riscul contractual și forța majoră sunt două noțiuni intens conectate una de cealaltă. Opinia noastră este aceea că forța majoră sau aleatoriul în general este doar elementul care activează teoria riscului și care permite nașterea regulilor de imputare și suportare a riscului, astfel că acesta este o parte importantă a riscului, fără însă a putea fi confundat sau asimilat complet cu noțiunea de risc. Pentru activarea teoriei riscului, a efectului exonerator de răspundere și pentru determinarea specificului acțiunii care trebuie urmată, în plus față de aleatoriu, mai este necesar și un ingredient catalizator.

Pe cale de consecință, nu există sinonimie perfectă nici între risc și imposibilitatea fortuită de executare, nici între risc și forța majoră, mecanismul juridic activat de risc fiind unul complex, care implică mai multe acțiuni și elemente, în funcție de datele factuale în care se manifestă. În plus față de imposibilitatea fortuită de executare și de forța majoră, riscul presupune și ancorarea sa într-un raport juridic și producerea unui efect, de cele mai multe ori un prejudiciu. În lipsa prejudiciului, niciuna dintre regulile de atribuire și suportare a riscului nu s-ar mai justifica, riscul putând fi considerat cel mult un mod de stingere a unei obligații.

1.4. Delimitarea noțiunii de risc de alte sintagme juridice

Deseori, riscul a fost și, uneori, încă este explicat prin alte noțiuni. În demersurile de definire și explicare ale termenului risc s-a apelat la alte instituții sau sintagme juridice tocmai pentru că fațetele riscului erau multiple și nu puteau fi încadrate într-un anume stereotip. Dintre aceste noțiuni înrudite cu riscul, am inclus în analiza noastră doar o parte, printre care imposibilitatea fortuită de executare , cauza , condiția rezolutorie și caducitatea. Selecția s-a făcut ținând cont de punctele de legătură și confunziile existente deja în doctrină. Finalitatea acestui demers are ca utilitate trasarea caracteristicilor noțiunii de risc în dreptul contractelor, pornind de la diferențele care există între această noțiune și celelalte mai amplu cercetate.

__________________________________________________________________________________

Autor: Ana-Maria TOADER

Vezi articolul complet